PARALIZACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO EN EL COIP

 

Autor: Ab. Renato Nicolás Molina Galarza.

 

Resumen

 

El proceso de creación del Código Orgánico Integral Penal (COIP) derivó por parte del último gobierno nacional en un proyecto excluyente de los criterios de los diversos actores sociales participantes. En consecuencia el cuerpo normativo integró tipos penales erigidos como instrumentos punitivos de criminalización selectiva, alineados ideológicamente con la teoría del derecho penal del enemigo (DPE), contraviniendo de esta manera los preceptos garantistas de la Constitución de la República del Ecuador.

 

La instauración estatal de un modelo punitivo de tercera velocidad, dio lugar a que las instituciones punitivas instrumentalizaran el artículo 346 del Código Orgánico Integral Penal, Paralización de un servicio público, a fin de limitar el pleno ejercicio del derecho constitucional a la resistencia. Este trabajo desde una perspectiva teórica crítica, estructurada desde la escuela dogmática del garantismo penal y la sociología jurídica, identifica las falencias del tipo penal probando su manifiesta inconstitucionalidad.

 

Introducción

 

El artículo aborda como hipótesis de trabajo que el artículo 346 del COIP; Paralización de un servicio público, al encontrarse alineado con la teoría del DPE, integra desde su tenor literal elementos deontológicamente contrapuestos con los preceptos de la Constitución de Montecristi. El tipo penal responde a la ingeniería de un modelo punitivo de tercera velocidad, ideado por el gobierno nacional del expresidente Rafael Correa como mecanismo de criminalización selectiva de enemigos. La primera fase de la investigación desarrollará la teoría del DPE, identificando sus principales elementos dogmáticos, la segunda fase abordará el contexto político de la creación del Código Orgánico Integral Penal, a partir de la aplicación de la teoría de campos de Pierre Bourdieu. La etapa culminante de la investigación se centrará en el análisis del tipo penal Paralización de un servicio público, mediante la aplicación del método de interpretación normativo de tipo exegético-dogmático, finalizando con las conclusiones del trabajo investigativo.

 

Derecho penal del enemigo

 

El profesor Günter Jakobs acuñó el término Feindstrafrecht en su ponencia Criminalización en el estado previo a la lesión de un bien jurídico, durante las jornadas de penalistas alemanes celebrada en Frankfurt en el año de 1985, sin embargo fue a partir de los ataques terroristas suscitados en Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001 que la teoría del Derecho Penal Enemigo adquiere relevancia a nivel internacional. Jakobs propone la aplicación de dos ejercicios del poder punitivo, el primero dirigido a personas que ofrecen garantía cognitiva (derecho penal del ciudadano) y el segundo a los enemigos del Estado (derecho penal del enemigo). Dentro de su teoría el jurista sugiere interpretar a estos últimos desde el plano deontológico y no ontológico, al considerar que los “enemigos” representan un manifiesto peligro para la sociedad y el ordenamiento jurídico. Esta teoría dogmática responde a un modo de pensamiento, que la doctrina especializada denomina funcionalismo normativo o radical y se estructura a través de la teoría social de sistemas expuesta por el sociólogo Niklas Luhmann.

 

El Estado-Leviatán ejerce la contención de los enemigos a través de las instituciones de control punitivo, mismas que operan a partir de una interpretación contra epistemológica del derecho que sugiere examinar a los enemigos desde el derecho penal de autor, en consecuencia se sanciona la identidad del ciudadano, no la ejecución de un acto punible. Respecto a nuestro contexto nacional, la revisión crítica del modelo político del último gobierno devela que Rafael Correa al constituirse como primer mandatario, abandonó brevemente los preceptos filosóficos fundacionales del movimiento Alianza país. Toda vez que le fue imperante garantizar el control absoluto de las instituciones punitivas del Estado, a fin de instaurar un modelo punitivo de tercera velocidad, orientado a la criminalización selectiva de los ciudadanos críticos al gobierno.

 

Características del derecho penal del enemigo

 

Amplio adelantamiento de las barreras punitivas: Consiste en la aplicación del ejercicio del poder punitivo, a pesar que la conducta del individuo no ha producido lesión al bien jurídico protegido. Ferrajoli (1998, p. 93) a través de la teoría de los axiomas del garantismo, explica los dos presupuestos necesarios para la existencia de un delito: primero debe existir una conducta humana producida por una persona con capacidad cognitiva y volitiva (axioma A5) segundo, dicha conducta debe lesionar un bien jurídico protegido (axioma A4). En contraposición, el Derecho Penal Enemigo criminaliza al ciudadano por el riesgo aparente que su sola existencia representa para la sociedad, no por el cometimiento de un injusto penal. En la legislación ecuatoriana el adelantamiento de las barreras punitivas vulnera el principio de lesividad contemplado en el artículo 22 del COIP.

 

Penas previstas desproporcionadamente altas:

Las instituciones punitivas del Estado al responder a un modelo punitivo de tercera velocidad, aplican el derecho penal de autor como categoría dogmática estándar de identificación selectiva de los enemigos del Estado, esto permite a dichas instituciones criminalizar a un ciudadano por su sola pertenencia en uno de los grupos estereotipados socialmente. Mediante el uso del derecho procesal del enemigo se criminaliza al contestatario, desplegando un poder punitivo provisto de penas excesivamente elevadas, anulando el principio de proporcionalidad tutelado en el artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República.

 

Garantías procesales relativizadas o suprimidas: La noción filosófica contractualita afirma que la ruptura del contrato social genera un Estado de guerra perpetua con el enemigo, en consecuencia este último al ingresar en la categoría de Unpersonen, será despojado de su calidad de ciudadano, haciendo que sus derechos fundamentales y garantías procesales sean suprimidos.

 

La teoría de campos sociales de Bourdieu aplicada en el anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales

 

La teoría de los campos sociales expuesta por Bourdieu, clarifica el panorama de restricción de la participación social durante el anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales para la República del Ecuador. Según Bourdieu (1997, p. 8) el campo es un sistema de posiciones sociales definidas unas en función de otras, en donde el habitus interioriza normas de disciplina y conductas para conservar las reglas de juego del campo. En consecuencia lo jurídico constituye un campo de batalla en el cual predominará el monopolio de los actores sociales que ocultan estratégicamente las relaciones de dominación bajo el elemento superior del derecho positivo: la idea de legalidad.

 

En el proceso de debate para la estructuración y materialización del COIP se evidenció la existencia de un espacio (legislación del cuerpo normativo), en el cual los agentes (grupos sociales), desde el contexto del capital simbólico (derecho), interactuaron legitimando un instrumento jurídico (la ley). En el campo institucional intervinieron (Presidencia de la República, Asamblea Nacional, Función Judicial, Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado, Defensoría del Pueblo, Procuraduría General del Estado, Contraloría General de la Nación, Ministerio de Justicia, entre otros). De este modo los miembros del proyecto adheridos al oficialismo, determinaron las reglas de juego, instaurando las reglas conductuales demandadas por el gobernante y los representantes de las instituciones punitivas; alineando el proyecto a objetivos políticos.  

 

Análisis exegético-dogmático del artículo 346 del Código Orgánico Integral Penal

 

A continuación se aplicará el método de estudio exegético-dogmático al artículo 346 del COIP, Paralización de un servicio público, identificando que el tipo penal fue estructurado desde la ingeniería del derecho penal de tercera velocidad, a fin de efectivizar la criminalización selectiva de los enemigos del Estado.

 

“Artículo 346.- Paralización de un servicio público.- La persona que impida, entorpezca o paralice la normal prestación de un servicio público o se resista violentamente al restablecimiento del mismo; o, se tome por fuerza un edificio o instalación pública, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años”. (Código Orgánico Integral Penal, 2014, art. 346).

 

Las conductas punibles del tipo penal no guardan conciliación con los presupuestos dogmáticos de la teoría del delito: acción, tipicidad, antijurídicidad y culpabilidad (Bacigalupo, 1996, p. 72). Elementos esenciales para determinar la existencia del cometimiento del injusto penal. Con respecto al artículo, una vez analizados sus verbos rectores: “impedir entorpecer, paralizar, resistir y tomar” al realizar el primer juicio de reproche se llegó a la conclusión de que la tipicidad y la antijuricidad se cumplen, sin embargo al realizar el segundo juicio de reproche se constató inexistencia de culpabilidad, ergo toda conducta humana que se adecúe en los verbos rectores del tipo penal, no generará la condición suficiente que permita atribuir al ciudadano el cometimiento del injusto penal. Al respecto la teoría de la imputación objetiva expuesta por Claus Roxin (1997, pp. 1000-1001) desde la concepción dialéctica del principio de causalidad, es clarificadora al manifestar que la acción humana debe generar un riesgo jurídicamente desvalorado que lesione un bien jurídico, para constituir delito; demostrando que el tipo penal es un despropósito en sí mismo.

 

La paralización del servicio público constituye una de las manifestaciones históricas de la resistencia en América Latina. Al respecto el profesor Ramiro Ávila (2012, p. 8) considera que el derecho a la resistencia y a la libertad de expresión exteriorizados a través de la protesta pública, son esenciales para la consolidación de un Estado que promueva la democracia participativa y comunitaria. A su vez el constitucionalista Roberto Gargarella (2005, p. 19) concibe a la resistencia como el primer derecho, pues gracias a su accionar se efectiviza la tutela de los demás derechos existentes.  

 

El tipo penal se erige como un mecanismo punitivo de tercera velocidad que integra las características propias del Derecho Penal Enemigo, el gobierno biopolítico del entonces Presidente de la República Rafael Correa, estructuró dicho mecanismo a través de un plan en conjunto con el entonces Ministro del Interior José Serrano, diseñando la ingeniería punitiva institucionalizada de domesticación social permanente y criminalización selectiva. Como crítica a dicho proceder de los Estados, Gargarella (2005, p. 21) señala que se criminaliza la protesta social cuando se traslada a la esfera jurídica los conflictos sociales que reflejan el desacuerdo de determinados grupos humanos con respecto al proceder del Estado.

 

La instauración del arquetipo del enemigo en la psiquis colectiva, pretende legitimar ante la opinión pública la aplicación del Derecho Penal Enemigo. El programa de alienación comunicacional, producido por el poder ejecutivo y cuya aplicación se ejerció a través de los Enlaces ciudadanos, tenía dos objetivos: el primero enaltecer los “logros” del partido político de gobierno y el segundo: instaurar el arquetipo del enemigo en el plano consciente de la ciudadanía, tal como demuestran las declaraciones del expresidente de la República en el Enlace Ciudadano No. 172 con fecha 15 de mayo del año 2010; cito: “y aquí no han perdido fuerza estos grupos anarquistas, estos grupos que a punta de palo y piedra querían desestabilizar el país”, “lo que hace la dirigencia del Conaie no es resistencia es agresión” (Correa, 2010).

 

Las expresiones denotan la proyección estereotipada ejercida por el gobernante acerca de los ciudadanos opositores al régimen, reinterpretándolos públicamente como seres violentos o altamente peligrosos. Al respecto Garland manifiesta que el delincuente se transforma en algo cada vez más abstracto y estereotipado. Una imagen proyectada, en lugar de una persona individualizada (Garland, 2012, p. 293). Menciona además que las condenas tipificadas se imponen de forma mecánica, dando lugar a un castigo a distancia (Garland, 2012, p. 294).

 

El tipo penal Paralización de un servicio público, no guarda conciliación con el artículo 98 de la Constitución, generándose la antinomia jurídica, tal contradicción de tipo deóntica, debe resolverse mediante la aplicación de los métodos de interpretación constitucional, uno de ellos versa en la teoría de la supremacía constitucional de Kelsen, tutelada en el artículo 425 de la Constitución de la República, la cual permite entrever  que las disposiciones inconstitucionales de ley orgánica, dejan de subsistir frente a las disposiciones de la norma suprema.

 

Con respecto al derecho a la resistencia la Constitución de la República manifiesta lo siguiente:

 

“Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008, art. 98).

 

En el contexto de presión por parte del poder ejecutivo, la aplicación de la teoría de la jerarquía constitucional de Kelsen fue omitida por los fiscales, quienes basándose en el error técnico del tipo penal iniciaron instrucciones fiscales encausando a los opositores del régimen en extensos procesos judiciales. Haciendo uso del tipo penal se criminalizaron las conductas relacionadas con el accionar propio de la protesta social, pues la paralización de los servicios públicos ejecutada por actores sociales en legítimo reclamo de sus derechos ciudadanos, constituye una forma de lucha social que en tanto procure ser pacífica, promueve la tutela de los derechos y las garantías constitucionales.

 

El tipo penal ignora los efectos consustanciales al ejercicio del derecho a la resistencia. Tal es el caso de agruparse y transitar con pancartas en las avenidas con el fin de obtener la atención de las autoridades, dicho acto pese a enmarcarse en los presupuestos de la resistencia, puede generar como efecto colateral “la paralización del servicio público de transporte”, toda vez que la aglomeración de ciudadanos limita la plena circulación de los vehículos. A su vez el error técnico del tipo penal da lugar a que los servidores públicos que incurran en una suspensión de sus labores en razón de abogar por mejores condiciones de trabajo, puedan ser criminalizados por haber incurrido en la “paralización de la normal prestación de un servicio público”.

 

La inconstitucionalidad del tipo penal contraviene las disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Al respecto la Declaración Universal de Derechos Humanos del año 1948 reconoce en su artículo 18 el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, a su vez que el artículo 19 tutela el derecho a la libertad de opinión y expresión. Así también la Convención Americana sobre Derechos Humanos del año 1969 en sus artículos 13, 15 y 20 contempla los derechos a la libertad de reunión, asociación pacífica, libertad de pensamiento y expresión.

 

Los tipos penales difusos o ambiguos desde su interpretación literal, dificultan el análisis técnico de jueces y fiscales. Los Estados biopolíticos aplican filtros burocráticos que impiden a la ciudadanía realizar quejas directas a los altos mandos de gobierno, en consecuencia a los ciudadanos les corresponde recurrir a los medios de lucha social a fin de exteriorizar su sentir. Debemos manifestar que los actos de protesta encaminados en virtud del derecho a la resistencia en algún punto limitarán el ejercicio de otros derechos ciudadanos, como lo son: el derecho al libre tránsito, acceder al transporte público, entre otros. Por tal motivo es mandatorio para el legislador clarificar el alcance del derecho a la resistencia, valorando los sucesos contingentes de su ejercicio, mediante una revisión exhaustiva de los tipos penales que conforman el capítulo sexto del COIP, titulado: Los delitos contra la estructura del Estado Constitucional, aplicando la reforma o dependiendo del caso, derogatoria de los tipos penales que denotan una manifiesta oposición con los preceptos constitucionales y los estándares internacionales de derechos humanos.

 

Conclusiones

 

El último gobierno nacional encausó el anteproyecto del Código Orgánico Integral Penal a un objetivo limitante de la participación ciudadana, en consecuencia el cuerpo normativo integró tipos penales direccionados a la criminalización selectiva de enemigos y la restricción del ejercicio del derecho a la resistencia.

 

El artículo 346 del Código Orgánico Integral Penal, posee una orientación ideológica sustentada en la teoría del Derecho Penal Enemigo, generando una contradicción deóntica con la Constitución de la República del Ecuador, que enuncia un enfoque neoconstitucional y garantista de derechos.

 

El tipo penal carece de una correcta aplicación de dosimetría penal, impidiendo que los operadores de justicia, puedan medir claramente la afectación a los bienes jurídicos, como resultado se incrementa la discrecionalidad judicial, imponiéndose penas desproporcionadas a los ciudadanos procesados.

 

El tipo penal fue instaurado como instrumento jurídico de disciplinamiento social permanente, a fin de ejercer el control absoluto de los sectores humanos críticos con las políticas del gobierno, anulando su accionar social y político.

 

Bibliografía

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