Origen y Proporcionalidad de las Penas

Autor: Abg. José Sebastián Cornejo Aguiar.

Para enfocarnos en
el desarrollo de este tema, me parece oportuno partir mencionado lo que para
Beccaria, son las leyes, mismo que las delimita como ?las condiciones con que los hombres vagos e independientes se unieron
en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, y de gozar una
libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla.

Sacrificaron por eso una parte de ella para gozar
la restante en segura tranquilidad. El complejo de todas estas porciones de
libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la soberanía de una nación, y
el Soberano, es su administrador y legítimo depositario. Pero no bastaba formar
este depósito, era necesario también defenderlo de las usurpaciones privadas de
cada hombre en particular (?)? (Beccaria, 1958).

Proporcionalidad de la pena al delito, en base al
impacto social.

Podemos decir
entonces que el origen del principio de proporcionalidad, se remonta desde la
antigüedad, ya que en la obra de Platón ?Las Leyes?, se puede apreciar la
exigencia de que la pena sea proporcional al delito, así mismo en la obra de
Cesar de Beccaria ?De los Delitos y las Penas?, en el cual se indica que la
pena debe ser necesaria e infalible.

Por ende la pena
debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada.

Es por eso que esa
proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho desprendiéndose de la
exigencia de una prevención general, capaz de producir sus efectos en la
colectividad.

Subsunción y Ponderación: Operaciones de aplicación
jurídica

Si partimos con
esa idea de que el principio de proporcionalidad se vuelve relevante, que no
existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad
de ser limitado, estaríamos generando un concepto que nos conllevaría
necesariamente a partir con un análisis entre principios constitucionales, en
donde debemos analizar dos operaciones de aplicación jurídica que son la
subsunción por medio del cual se aplican las reglas y la ponderación por medio
de cual se aplican los principios.

La Subsunción.- Es una operación lógica en que se establece una
dependencia de especie a género o de hecho a ley, o de afirmación individual a
afirmación general.

En derecho, más
estrictamente, ?Es la relación lógica de
una situación particular, específica y concreta con la previsión abstracta e
hipotética de la ley?. (GARRONE, 2005).

La Ponderación.- Parte con una estructura de carácter decisiva
para su racionalidad y permite reconocer en tres pasos su aplicabilidad, en el primer paso es preciso definir el grado
de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, en segundo paso
se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido
contrario.

Sub principios derivados de la Ponderación

Finalmente, en un tercer paso, debe definirse
si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la
restricción o la no satisfacción del otro, de esto podemos concluir que la
ponderación no ofrece ni garantiza una articulación sistemática de todos los
principios jurídicos sino que más bien presupone una jerarquía de los mismos,
en donde surge una amalgama de sub principios tales como:

1.- Sub principio de idoneidad: Constituye un
medio idóneo para contribuir al logro del fin que con ella se persigue y que
proyecta sobre la norma de conducta o
sobre la norma de sanción estableciendo la necesidad de una verificación
directa de si la acción u omisión
descrita en el tipo penal, es susceptible de afectar al bien jurídico protegido
por la norma la misma que representa, un medio apto para prevenir la
realización de la conducta prohibida, también es conocido con el nombre de sub principio
de adecuación y sirve para verificar si toda intervención en los derechos
fundamentales es adecuada para contribuir a un fin constitucionalmente
legítimo.

2.- Sub principio de necesidad: Hace referencia al control de los tipos penales acreditando que
no existe otra alternativa que no sea la tipificación de conductas para dar
protección a los bienes jurídicos protegidos.

Este sub principio
también prevé la posibilidad de realizar una intervención lo más restringida
posible.

3.-Sub principio de proporcionalidad: Implica que la
importancia de la intervención en el derecho fundamental debe ser justificada
por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención
legislativa.

4.- Sub principio de la lesividad: Hace referencia a
las acciones que no dañan a nadie, no generan conflicto, por ende no pueden ser
delito y deberían estar fuera del ámbito de la intervención estatal. (Cárdenas Gracia, 2005).

Proporcionalidad de la pena en el marco jurídico
ecuatoriano

Entendido a breves
rasgos lo que es la ponderación y subsunción debemos enfocarnos en el ámbito
penal, en donde la proporcionalidad si partimos de la constitución en su
artículo 76 núm. 6 menciona ?La ley
establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza.? Así mismo como el Código Orgánico
Integral Penal que menciona, en su artículo 12 núm. 16 ?las sanciones disciplinarias que se impongan a la persona privada de
libertad, deberán ser proporcionales a las faltas cometidas.?

No se podrán imponer medidas sancionadoras
indeterminadas ni que contravengan los derechos humanos.? Es decir lo que
se busca con la proporcionalidad, es que el poder punitivo, entendido como una de las formas de intervención en el
ejercicio de los derechos humanos, debe ser aplicado solo cuando sea
estrictamente necesario por haberse trasgredido bienes jurídicos protegidos,
claro está haciéndolo de carácter proporcional a la actuación realizada.

La ?Legislación Contravencional? de Zaffaroni

Para Zaffaroni
esto se denominaba como legislación contravencional, entendida, como ?(?) campo propicio para la arbitrariedad
policial, los apremios ilegales, la afectación a la dignidad humana, la
penetración de los ámbitos de privacidad en donde tenemos la certeza de que un
buen número de casos puede resultar una contradicción abierta entre la
ideología proclamada constitucionalmente o por vía de Código Penal (…)?. (Zaffaroni,
1984)
.

Partiendo de lo
mencionado por Zaffaroni podemos deducir, que el principio de proporcionalidad,
opera tanto en el momento de creación del Derecho, como en el momento de su
aplicación, es decir implica que la previsión, la determinación, la imposición
y la ejecución de la medida se lleven a cabo en función de la peligrosidad del
criminal, siempre y cuando se busque generar una serie de medidas que permitan
la tranquilidad de la sociedad, que merece protección por estar necesitada de la misma, así como
también merece, ser capaz de generar protección y poseer suficiente importancia
social, es entonces que la verdadera esencia del Derecho Penal, no puede
hacerse extensiva a todos los ámbitos de la vida social donde existan ilícitos.

Parámetros determinativos de la proporcionalidad de
la pena

Por el contrario,
dado que se trata de la más severa herramienta de protección que concede el Estado,
estableciendo ciertos parámetros básicos que serían por ejemplo:

1) A mayor sanción
punitiva, mayor valor del bien jurídico.

2) A menor sanción
punitiva, menor valor del bien jurídico.

3) A mayor sanción
penal, las conductas son más reprochables.

4) A menor sanción
penal, las conductas son menos reprochables. (Gonzáles Cuellar Serrano, 1990).

Con esto podemos
concluir que el establecimiento de penas, es necesario para garantizar una
readaptación, resocialización, rehabilitación siempre y cuando se lo aplique de
manera proporcional al ilícito cometido, ya que la mayoría de los delincuentes
tanto juveniles como adultos necesitan diferentes tratamientos y políticas
carcelarias para lograr su reinserción en la sociedad en donde surge un
carácter instrumental del derecho penal y de la justicia criminal, en donde no
se busca soluciones a problemas planteados en función de postulados y premisas
que no tengan clara la posición en la que el delincuente se encontraba previo a
la comisión del acto, sino que más bien lo único que se analiza y se valora es
el criterio de la sociedad entendida
como el conglomerado o medio ambiente sociocultural y económico, que determina
la sanción y pone límites al mundo en algunas ocasiones sin valorar preceptos o
tipologías tanto criminológicas como victimológicas.

Causas originarias de la delincuencia

Es entonces que
para determinar las verdaderas causas de
la delincuencia, se debe partir estudiando la significación y los procesos que
sufrieron los actores para realizar una conducta específica, siendo necesario el
análisis de las percepciones del actor , durante la perpetuación, la
transmisión y la planificación del delincuente, por otra parte se debe
considerar que los individuos forman parte de grupos y clases sociales distintas que pueden variar
la consecución de los actos en virtud de experiencias y vivencias suscitados a
lo largo de su vida, en donde el paso del sujeto, será necesariamente el del
sujeto al acto denotado de una decisión racional entre múltiples alternativas,
en donde surgirá la delincuencia entendida como una serie de conductas
extravagantes y reprochables a todo valor y conciencia moral de una sociedad,
surgiendo la necesidad de la conformación de un sistema de control judiciario y
social que busque analizar y controlar las expresiones de este denominado
conflicto, en donde la enseñanza debe partir de propuestas concretas de acción
social, que permitan que la conducta del delincuente parta de un estudio
pormenorizado de los factores económicos y culturales que lo caracterizaron a
realizar determinada actuación, para lo cual habrá de realizarse
investigaciones comparativas, coordinadas e interdisciplinarias, a fin de poder
determinar uniformidades y diferencias en las causales, en los factores de
consecución de resultados, e instaurar programas de prevención y tratamiento
que eviten que se desencadene el acto social suponiendo que este se halla
presente en toda sociedad y en cada individuo,
ya sea partiendo de una distorsión causada por falta de afectividad,
socialización, defectos u orientaciones que lo inclinan a cometer actos
antisociales, entendidos como conjuntos de aspiraciones y de repulsiones con variaciones
limitadas a nivel cultural y personal, en donde el acto es dependiente de
variables en donde cada sociedad define sus propias reglas de conducta y
castiga de distintas formas a quienes las transgreden.

Para Glueck, se
debe analizar postulados donde se propongan programas de investigaciones
comparativas que las subdivide en cuatro categorías:

1.
?Los estudios sobre la reincidencia y el impacto de
los programas de tratamiento o de resocialización en la carrera criminal de los
individuos. Se podrían determinar los ciclos de la vida de un individuo
marcando bien los episodios antisociales, así como el impacto de las medidas
judiciales o correccionales (?)

2.
?Los estudios sobre la causalidad de la
delincuencia ofrecen también muchas posibilidades en el dominio de las
comparaciones transculturales (?)?, en donde el valor educativo de las
sanciones tomadas contra los delincuentes se basa en buena parte en las
relaciones entre su edad cronológica y su madurez afectiva.

3.
?(?) el predominio de ciertos tipos físicos en las
poblaciones criminales especialmente los mesomorfos?.

4.
?(?) la importancia de los análisis comparativos
para los procedimientos legales o medicopsicológicos, efectivamente se observa
una diferencia, muchas veces considerable, entre las disposiciones o
estipulaciones de tales procedimientos y el conocimiento científico de la
realidad humana a que se aplican (?)? (GLUECK, 1970).

Es decir esto se puede resumir a que el
aumento de los factores criminógenos biopsíquicos o socioeconómicos, se da más
bien por la insuficiencia de medidas de acción preventivas y represivas que no
busquen partir de un conocimiento de un juicio de discriminación que conlleve a
la alienación y represión de un sujeto por parte de las estructuras pertinentes
de una sociedad, a través de mecanismos institucionalizados de control como los
hospitales psiquiátricos, las prisiones que en algunos casos no contribuyen
mayormente a recuperar la identidad del individuo que debe convivir en
sociedad.

Abg. José Sebastián Cornejo Aguiar.

Abogado, graduado de la Universidad Internacional Sek

Correo: scor1719 @hotmail.com