Autor: Dr. Giovani Mayorga Andaluz

“En 1948 ingresé en la Facultad de Derecho: 47 años llevo, por tanto, dedicado al Derecho, viviendo en él y para él (y, por supuesto, de él). Desde el primer día he estado preocupado por esta cuestión y, sin embargo, al cabo de tanto tiempo no sé lo que es el Derecho. ¿Cabe mayor paradoja? Oficiar cada mañana en las aulas una ceremonia cuasireligiosa sin un dios conocido: invocar en los Tribunales un espíritu superior identificado, caminar por los pasillos de la Administración con un cirio apagado en la mano. Espero que esta confesión sea tomada como lo que es- como una declaración de modestia -y no de falsa modestia- : y de seguro buena parte de los que me están escuchando compartirán mi ignorancia.”

Discurso de investidura como Doctor Honoris Causa del Profesor Dr. D. Alejandro Nieto García.

Acto de Apertura del Curso 95/96.

Universidad Carlos III de Madrid. 

Sobre la Constitución como norma jurídica

El Estado Constitucional es la formulación más acabada del Estado de Derecho, en la que el sometimiento del poder público al derecho comprende a todas sus funciones, las cuales encuentran su límite en la Constitución, pues ella constituye una norma jurídica.[1] Manuel García Pelayo, entiende que el Estado constitucional es un modelo de organización de la sociedad caracterizada por el principio de constitucionalidad, es decir, por la primacía de la Constitución sobre la ley, y por el funcionamiento de una jurisdicción que entiende de la constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley, lo que implica no una anulación del Estado legal de derecho, sino su perfección.[2]

Reafirmando los conceptos antes aportados se puede establecer que el Estado constitucional es un modelo concreto de sociedad al que se aspira, y que establece  las condiciones mínimas que se requieren para el desarrollo de sus asociados, pero adicionalmente, es aquel marco institucional que implica una jerarquización constitucional de un conjunto de cuerpos normativos por medio de los que se ha intentado agregar más límites aún, al poder omnímodo del aparato estatal, límites estos que se hallan consignados en un principio de dignidad humana que sostiene todo el ordenamiento jurídico;[3] y, en la vigencia, no solo formal, sino material, de los derechos fundamentales de los ciudadanos,[4] de allí que se hable de una nueva teoría del derecho, la del Estado de derecho material en contradicción al Estado de derecho formal.

Este significativo avance en la concepción de la Constitución como una norma jurídica[5] no implica en forma alguna desconocer la carga política del concepto de Constitución, por consiguiente lo que se pretende hacer gracias a ese aporte dogmático no es desconocer en lo absoluto el contenido político que inevitablemente existente en la Norma Normarum, sino más bien reconducir la idea de la influencia del poder político y toda su problemática estableciendo sus limitaciones desde la misma norma jurídica lo que da como consecuencia que también los problemas generados por el poder sean resueltos por el derecho, es decir la idea de la racionalización del poder desde la óptica del derecho es una cuestión fundamental que permitió también la elaboración de la concepción de la Constitución como una norma jurídica.

La Constitución como norma jurídica en los actuales momentos de la discusión científico-jurídica implica también que la existencia de la Constitución no sea considerada desde la tradicional consideración de la doble dimensión, formal y material,[6] propia del reduccionismo positivo, sino que “únicamente existe Constitución donde hay constitución material, lo que exige su carácter no solo de mandato político, sino –y en un plano similar– el de norma jurídica”.[7]

En pocas palabras podemos decir que con la introducción del concepto de Constitución como norma jurídica, también se crea a la par el concepto de la Constitución como fuente de las fuentes de derecho[8], puesto que es obra del poder constituyente que reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. En efecto, la Constitución no solo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico.

La constitucionalización de la jurisdicción contencioso administrativa

Aunque el término constitucionalización es un término con una fuerte textura abierta, gran parte de las elaboraciones doctrinales coinciden en que es uno proceso de irradiación del alcance de las normas constitucionales en los cuerpos infraconstitucionales, las políticas públicas, la producción legislativa, el actuar administrativo, los pronunciamientos administrativos o jurisdiccionales, etc., es en definitiva, el efecto expansivo de los valores superiores constitucionales en la sociedad y las instituciones que la conforman. En este sentido, Ricardo Guastini estima que la constitucionalización es un proceso que se desarrolla en distintos grados,  niveles y por varios actores:

“…propongo entender un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente  ̀impregnado ́ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales.”[9]

A nivel internacional, la constitucionalización implica la aplicación y el efecto inmediato de las normas contenidas en los tratados internacionales que regulan derechos humanos, pues sus normas no solo crean derechos y obligaciones que los Estados deben cumplir, so pena de incurrir en responsabilidad internacional, lo cual se sustenta en la existencia de un orden público internacional que ampara las personas bajo el establecimiento de condiciones indispensables que le permiten vivir libremente y realizarse en sociedad.

La Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual es suscriptor el Ecuador, a este respecto establece en su artículo 1.1 que los Estados Partes en la Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

El alcance de las obligaciones estatales (respetar y garantizar) antes previstas, ha sido establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, en la cual mencionó que:

Esta previsión normativa da a entender que “la protección de la ley la constituyen, básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos garantizados por la Convención, los cuales, a la luz de la obligación positiva que el artículo 1 contempla para los Estados, de respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte, el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.[10]

Asimismo, el artículo 2 de la Convención Americana impone otra obligación al Estado porque en dicha norma se establece que si en el ejercicio de los derechos y libertades referidos en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades

La Corte Interamericana ha descrito también el alcance del artículo 2 aludido, el cual impone una obligación, que es de resultado y no solo de medios o de comportamiento, señalando que aquella comprende la adopción de medidas como:

1. a) la supresión de normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en los instrumentos interamericanos o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio. El cumplimiento de esta obligación se satisface con la reforma, la derogación o la anulación de las normas o prácticas que tengan los mencionados alcances, según corresponda;
2. b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías, lo cual obliga a los Estados a prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos y, por ello, debe adoptar todas las medidas legales, administrativas o de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro;[11] y,
3. c) en ciertos casos implica la obligación por parte de los Estados de tipificar delitos.[12]

En el caso Almonacid Arellano vs. Chile se describe que las obligaciones del artículo 2 se pueden además conseguir por vía del control de convencionalidad:

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

En el ámbito de la legislación doméstica la Constitución establece ciertas previsiones que describen la funcionalidad de los instrumentos internacionales de derechos humanos, así tenemos que: es un deber primordial del Estado garantizar el efectivo goce de los derechos establecidos en los instrumentos internacionales; que los instrumentos internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte; los derechos contenidos en aquellos instrumentos son plenamente justiciables; no excluyen los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades; son parte del derecho que debe ser aplicado por las autoridades administrativas con facultades materialmente jurisdiccionales y por los jueces, pues sus previsiones resultan ser parte integrante del debido proceso; cuando aquellos reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público; su jerarquía es inferior a las normas constitucionales pero superior a las normas orgánicas; están garantizados por la acción de protección salvo que se encuentren amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena.

         A nivel interno, la constitucionalización es entendida como “la penetración de contenidos constitucionales en el derecho ordinario”,[13] en la que se eliminan las normas contrarias a los postulados y valores constitucionales,[14] y se habilita un sistema hermenéutico para que las normas infraconstitucionales sean acordes con sus previsiones superiores, de manera que se enriquecen sus contenidos.[15] Guastini, además, considera que el concepto de constitucionalización:

“no es un concepto bipolar (verdadero o falso), de forma que un ordenamiento únicamente pueda estar constitucionalizado o no estarlo en absoluto, sin algún punto intermedio. Más bien sostengo que la constitucionalización es una cuestión de grado, en el sentido de que un ordenamiento puede estar más o menos constitucionalizado. Y esto depende de cuántas y cuáles condiciones de constitucionalización estén satisfechas en el seno de aquel ordenamiento.”[16]

Las condiciones que estima son:

1. Una Constitución es rígida (escrita), protegida (o garantizada) contra la legislación “ordinaria”;
2. La garantía jurisdiccional de la Constitución;
3. La fuerza vinculante de la Constitución;
4. La “sobreinterpretación” de la Constitución;
5. La aplicación directa de las normas constitucionales;
6. La interpretación conforme de las leyes; y,
7. La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.

En ambos niveles de constitucionalización, la noción de derechos fundamentales, como derechos subjetivos, es esencial, pues bajo esas previsiones se produce: a) una vinculación de todos los poderes públicos a la norma superior, sea esta la Constitución o los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos; b) una posición preferente de dichas normas en el ordenamiento jurídico; c) un plexo de obligaciones que habiliten la eficacia del derecho fundamental; y, d) da lugar a un círculo de garantía del derecho fundamental materializado en el control que ejercen las autoridades administrativas, con facultades materialmente jurisdiccionales, y los jueces y los tribunales, pues ellos son los garantes ordinarios o extraordinarios de estos derechos. No en vano, el artículo 172 de la Constitución establece expresamente que “Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.” Y lo propio establecen los artículos  1, 3.1, 11.1 y 11.3, 76.1 y 426 de la Norma Superior.

La Hora

Autor: Dr. Giovani Mayorga Andaluz

[email protected]

[1] Eduardo Demetrio Crespo, “Constitución y sanción penal”, Libertas ‐ Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales, n.º 1 (2013): 6, http://dpenal.to.uclm.es/wp-content/uploads/2013/10/eduardodemetriocrespoconstitucionysancionpenal1.pdf.

[2] Manuel García Pelayo, “Estado legal y Estado constitucional de derecho. El Tribunal Constitucional español.”, Ilanud Revista del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, n.º 10 (1988): 23-24, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/142353.pdf.

[3] Immanuel Kant, The doctrine of virtue (Oxford: Oxford University Press, 2000), 261-263.

 

[4] Albrecht Weber, “El principio de Estado de Derecho como principio constitucional común europeo”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 84 (2008): 29 https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2775807.

[5] Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional (Madrid: Civitas, 1985), 66.

[6] Constantino Mortati, La constitución en sentido material (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000), 25.

[7] Rubén Martínez Dalmau, “Supremacía de la Constitución, control de la constitucionalidad y reforma constitucional”, en Desafíos constitucionales La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, ed. Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez y Rubén Martínez Dalmau (Quito: Ministerio de Justicia del Ecuador, 2008), 283.

 

[8] Jerónimo Betegon, Marina Gascón, Juan Ramón De Páramo y Luis Prieto Sanchís, Lecciones de Teoría del Derecho (Madrid: McGraw-Hill, 1997),  205.

 

[9] Ricardo Guastini, Estudios de teoría constitucional. (México: UNAM – Fontamara, 2001), 153.

 

[10] Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, Ser. C, No. 4, 1988, párrafo 166; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, párrafo 175. 

 

[11] Corte IDH. Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de abril de 2012. Serie C No. 242, párr. 131.

 

[12] Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas E Ibsen Peña Vs. Bolivia Sentencia de 1 de Septiembre de 2010.

Reparaciones

[13] Matthias Herdegen, “La internacionalización del orden constitucional”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2010 (Uruguay: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2010),  72.

[14] Constitución de 2008: Artículo 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.

[15] Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: Art. 76.- Principios y reglas generales.- El control abstracto de constitucionalidad se regirá por los principios generales del control constitucional previstos por la Constitución y las normas constitucionales, la jurisprudencia y la doctrina. En particular, se regirá por los siguientes principios: 5. Interpretación conforme.- Cuando exista una interpretación de la disposición jurídica que sea compatible con las normas constitucionales, no se declarará la inconstitucionalidad y en su lugar se fijará la interpretación obligatoria compatible con aquella. De igual modo, cuando una parte de una disposición jurídica la torne en su integridad inconstitucional, no se declarará la inconstitucionalidad de toda ella, sino que se invalidará la parte inconstitucional y dejará vigente la disposición así reformada.

[16] Ricardo Guastini, Estudios de teoría constitucional,  154.