Nuevos Conceptos de paternidad, maternidad, familia, y parentesco

Autor: Dra. María del Carmen Espinoza

Las normas del Derecho de Familia en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentran disgregadas en nuestro Código Civil, en el Código de la Niñez y Adolescencia, y en la Constitución de la República, de ahí la necesidad de integrarlas en un solo cuerpo normativo en ?Código de la Familia?, mediante un proceso de constitucionalización, tomando a la Constitución, como la principal norma generadora y a los tratados internacionales; y, como fuentes de la doctrina, la jurisprudencia, y la interpretación que realizan los órganos de protección nacional e internacional de Derechos Humanos.

Este conjunto normativo conforma el bloque de constitucionalidad dentro de la cual ha de ser concebido y analizado el Derecho de Familia, atendiendo al núcleo y contenido esencial de estos derechos, sus preceptos e instituciones jurídicas, los principios y valores que lo inspiran, especialmente la dinámica de su desarrollo progresivo a la par de la evolución social, el incremento y aparición de nuevas prerrogativas, consecuencia del adelanto científico y técnico, las aplicaciones y usos dela Biotecnología, su influencia en la ciencia del Derecho, y el nacimiento de una rama específica ?El Derecho Genético?, que regula su actividad, desarrollo e influencia en el ser humano, y las consecuencias de las prácticas científicas en la vida jurídica.

En este contexto, los conceptos de paternidad, maternidad, familia, parentesco, derivados de la filiación, han experimentado una notable evolución, desde el axioma aplicado por los romanos ?MATER SEMPER CERTA EST?, madre es la que gesta y pare, que consagra la maternidad por el parto como hecho vinculante y de identidad del nacido. Hoy esta teoría científicamente puede ser debatida, pues la verdad biológica no es el único vínculo de identidad, hay también una verdad social y familiar libremente consentida por los padres, quienes han optado por otros métodos de concepción que la ciencia ha puesto a su disposición, esto es la posibilidad real de concebir y dar a luz a un hijo (a) genéticamente distinto al padre, a la madre, o a ambos; o, un hijo concebido por los padres con material genético propio o ajeno a través de la maternidad subrogada o vientre de alquiler (fecundación homóloga y heteróloga). Este hecho se contrapone con la determinación final que tiende a asegurar la identidad en relación a la realidad biológica, siendo el INTERÉS SUPERIOR del hijo o (a) el que debe prevalecer, esto es el derecho que a obtener el emplazamiento en el medio familiar libremente escogido por sus padres, si su voluntad no es contraria a ello, en cuyo caso no es determinante la verdad biológica, ni hay posibilidad de retractación posterior a pesar de que su verdadera identidad pueda ser comprobado a través de un examen de ADN.

Los doctrinarios coinciden en que la retracción posterior del consentimiento dado para reconocer voluntariamente un hijo que no lo es o concebido por un método distinto al natural alterando el nexo el vínculo de ?causalidad biológica?, cae en el campo de la ?DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS?, que basada en la buena fe, no pueden ser revocados por quien los ejecutó, por cuanto supone un comportamiento posterior contradictorio, que frustra las expectativas creadas por el anterior, en virtud del cual un tercero adquirió derechos, creando una situación en la que concurren aspectos de interés general, sino a instancias de la persona en quien quedaron radicados, ya que el acto jurídico voluntario en materia de filiación, es válido e irrevocable, excepto por causa de nulidad.

La solución a este conflicto ético- jurídico no puede provenir desde la visión única de la filiación matrimonial o extramatrimonial, sino a través de nuevos conceptos como la ?Posesión de Estado? o ?Veracidad Sociológica?, como medio para acreditar en forma subsidiaria la filiación, es decir el hecho de aparecer, ser tratado, considerado y llamado como hijo, aunque la filiación no coincida legalmente es atribuible a la familia que aceptó el desempeño de este rol, sin derecho a impugnación. Es indispensable la reformulación del criterio, sustituyéndolo por otro en el que la voluntad sea el elemento determinante, hablando ya de una ?paternidad social?, voluntaria y responsable que aspira un reconocimiento constitucional y legal, a través de la interpretación de la Bioética y el Derecho, armonizando el ser con el deber ser y el poder hacer, como sostiene el tratadista Jaime Vidal Martínez, para quien la conducta del hombre es el punto de estudio porque en él se combina lo bueno y lo malo con lo justo e injusto.

Dra. María del Carmen Espinoza

Jueza de la Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia