Neoconstitucionalismo Positivo

Autor: Giovanni Battista Ratti*

1. Confrontación
entre Iusnaturalismo y Neoconstitucionalismo

Un refrán que se lee con frecuencia en los relatos
sobre el neoconstitucionalismo es que constituye una ?tercera concepción del
derecho?[1],
diferente tanto del positivismo jurídico (del cual constituye, como acabamos de
ver, la programática negación) como del iusnaturalismo. Sin embargo, en muchas
ocasiones no queda claro en qué discrepan iusnaturalismo y
neoconstitucionalismo.

Al examinar las indistintas relaciones entre ambas
concepciones del derecho, es conveniente usar nuevamente la tricotomía entre
política juridicial, teoría jurídica y metodología jurídica que hemos utilizado
anteriormente en la comparación con el positivismo jurídico.

a) Política judicial

La
?interpretación conforme? en el iusnaturalismo y neoconstitucionalismo

En cuanto a la política judicial, el iusnaturalismo se
ha caracterizado tradicionalmente por preocuparse sobre todo de la obligación
de los jueces de acatar el derecho positivo en caso de que este sea contrario
al derecho natural, llegando a toda una serie de matizaciones acerca de dicha
obligación que van de la tesis radical de que un derecho injusto no es
verdaderamente derecho y entonces no merece ser acatado a la tesis mucho más
cautelosa según la cual el derecho natural es el fundamento de la
obligatoriedad del derecho[2], y en
este sentido no constituye en absoluto una fuente de desobediencia para el
juez, cuya obligación primaria es acatar y aplicar las normas de derecho
positivo.

El análisis del pensamiento de algunos autores que
invocan a menudo el derecho natural ? como por ejemplo, Hobbes ? ha permitido subrayar el hecho de que algunos
sostenedores de la teoría iusnaturalista ya concebían alguna forma de
?interpretación conforme?. Escribe por ejemplo Dyzenhaus
[2015: 21]: «la manera en la que Hobbes entiende la adjudicación implica que un
sujeto tiene el derecho de impugnar una disposición jurídica promulgada sobre
la base del argumento de que su interpretación ?literal? no se conforma con el
derecho natural, en la esperanza de que un juez descubra que existe una manera
de interpretar esa disposición jurídica de forma que su significado resulte
mayormente coherente con las leyes naturales»[3].

Si Dyzenhaus
tiene razón, la interpretación conforme es un elemento común a los
iusnaturalistas y a los neoconstitucionalistas. El hecho de que las constituciones
contemporáneas hayan incorporado muchos de los pretendidos derechos naturales
ha cambiado el estatus jurídico del conjunto normativo al cual adecuar el
resultado interpretativo, pero no ha cambiado la naturaleza de la actividad que
consiste en interpretar un cierto texto conformemente al significado que se le
asigna a otro. Habría, entonces, una fuerte continuidad entre iusnaturalismo y
constitucionalismo acerca de este asunto.

Al mismo tiempo, otra idea del iusnaturalismo clásico
es reavivada por el neoconstitucionalismo: el hecho de que el conjunto de
normas mediante las cuales juzgar la validez y/o la obligatoriedad de las
normas dictadas por el legislador sea un conjunto normativo completo (i.e.
carente de lagunas), que permite establecer si las normas legisladas deben ser
consideradas válidas (y por ende deben ser obedecidas) a la vez que proporciona
los medios para integrar las lagunas del discurso legislativo.

También aquí se aprecia una fuerte continuidad entre
iusnaturalismo y neoconstitucionalismo.

b)
Teoría del derecho

Ya observó Bobbio
[1965: 141] que el iusnaturalismo no ha formulado una teoría del derecho
completa, si por ?teoría? entendemos el intento de explicar los aspectos
teóricamente relevantes de un cierto conjunto de sistemas jurídicos (al límite,
de todos los sistemas jurídicos). Tampoco el neoconstitucionalismo ha propuesto
una teoría general del derecho, en el mismo sentido en que lo hicieron teóricos
como Austin, Bobbio, Kelsen o Ross. Al contrario, una característica
general del neoconstitucionalismo parece ser una menor tecnificación de muchas
de sus propuestas teóricas.

Rol axiológico de los principios
en el iusnaturalismo y neoconstitucionalismo

Efectivamente el eje acerca del cual, desde un punto
de vista teórico, rueda el neoconstitucionalismo es constituido por dos
nociones principales: las nociones de principio (en cuanto opuesto a la de
regla) y de ponderación (en cuanto opuesta a subsunción).

Respecto de estas dos parejas de conceptos, existe una
real diferencia, no subrayada suficientemente en la literatura, entre
iusnaturalismo y neoconstitucionalismo. Mientras que en el iusnaturalismo (en
particular modo, en su versión racionalista de los siglos XVII y XVIII) los
principios son los axiomas de los cuales se derivan, por deducción, las normas
de detalle, en el neoconstitucionalismo los principios se definen justamente
por no ser susceptibles de desarrollo deductivo. De ahí que en el iusnaturalismo
los principios se definan por su manejo deductivo, mientras que en el
neoconstitucionalismo esto sea rotundamente negado y los principios se conciban
como estándares normativos que requieren necesariamente un razonamiento de tipo
ponderativo.

c)
Metodología jurídica

?Lectura moral? de las
disposiciones jurídicas

El iusnaturalismo ? como es sabido ? defiende la tesis
de la conexión (identificativa y/o justificativa) necesaria entre derecho y
moral[4]. Esta
conexión ? como bien explica Bobbio
[1965: 142] ? es a menudo concebida como una conexión definitoria: depende del
hecho de que ?derecho? se defina como un medio para alcanzar un determinado fin
u objetivo (la justicia, la paz, el bien común, etc.). Pues bien, una conexión
definitoria reaparece, casi igual, en el neoconstitucionalismo contemporáneo,
aunque tome las formas solo aparentemente diferentes de las pretensiones del
derecho de ser legítimo, justo o correcto[5].
Mientras que el iusnaturalismo clásico niega que el derecho que carece de
justicia sea verdadero derecho, el neoconstitucionalismo debilita un poco dicha
tesis, sosteniendo que el derecho, para poder ser realmente tal, debe pretender
ser justo, aunque pueda no llegar a serlo (o a serlo totalmente). Sin embargo,
las pretensiones fallidas y aquellas exitosas conducirían a poder identificar
sistemas jurídicos ?genuinamente vinculantes? y sistemas jurídicos solo
?aparentemente vinculantes?.

La tesis según la cual las disposiciones jurídicas son
sometidas a una ?lectura moral? por muchos de los operadores del derecho
constituiría un elemento para atacar la tesis de la separación entre derecho y
moral. El argumento es el siguiente. Como para entender lo que disponen los
textos jurídicos habría que hacer referencia a la moral, ya no habría manera de
distinguir claramente entre estos dos dominios. El razonamiento jurídico
constituiría una forma especial de razonamiento moral y no habría una
separación tajante entre ambos dominios. La tesis de la unidad del razonamiento
práctico es a veces contrapuesta a la tesis iusnaturalista de los diferentes
dominios (el del derecho natural y el del derecho positivo), que constituye el
trasfondo de la tesis de la necesaria conformidad del derecho positivo al
derecho natural[6].
La diferencia residiría precisamente en que el iusnaturalismo ofrece una imagen
de las relaciones entre derecho y moral como ?dos sistemas distintos?, mientras
que el neoconstitucionalismo representaría dichas relaciones con una imagen de
?un solo sistema?: moral y derecho no serían dos sistemas separados, sino un
solo único entramado de normas y procedimientos.

Obviamente, esta manera de enfocar la cuestión no es
nada más que una metáfora engañosa. Como los mismos neoconstitucionalistas a
veces admiten, hay aspectos centrales de la presunta ?moralidad interna? del
derecho (igualdad de trato, irretroactividad, derecho a la defensa, etc.) que
la distinguen de la moral sustancial, de forma que, incluso si se concibieran
ambos sistemas como conjuntos de normas morales, se trataría siempre de dos sistemas
normativos distintos. Tan es así que, como lo demostró Hart [1994: 206-207] hace casi sesenta años, la justicia en
la aplicación del derecho es perfectamente compatible con la peor iniquidad
moral sustantiva.

Derecho: sistema normativo o
práctica social?

Una última oposición entre iusnaturalismo y
neoconstitucionalismo residiría en el hecho de que la primera concepción
considera el derecho como un sistema de normas, mientras que el
neoconstitucionalismo sostiene que el derecho es más bien una práctica social,
en particular una práctica que consiste en dar razones a favor, o justificar,
las decisiones de los funcionarios (en particular, las decisiones que conllevan
alguna forma de coerción sobre los sujetos). A mí me parece, sin embargo, que
aquí lo que ha cambiado solo son los rótulos. De la misma manera en que un
iusnaturalista puede sostener que un juez tiene el deber de sabotear, mitigar,
o desaplicar un conjunto de normas positivas en conflicto con el derecho
natural, los neoconstitucionalistas sostienen que un juez tiene el deber de
interpretar las disposiciones de un sistema jurídico de manera que resulten más
conformes posibles a la moralidad encarnada por la constitución, que constituye
un ?puente? hacía la aplicación de la moral (supuestamente crítica y objetiva).
Como esto en los sistemas normativos inicuos no puede hacerse de manera
justificada, ya que, por definición, la constitución no incorpora dichos
valores, no hay manera para el juez de justificar, internamente al sistema, una
decisión coercitiva. De ahí que el juez neoconstitucionalista se encontrará ?
al igual de un juez iusnaturalista ? en la situación de tener que sabotear,
mitigar o desaplicar un conjunto de normas positivas sobre la base de los
criterios de la moral crítica. También en este punto, no es fácil distinguir
ambas teorías, más allá de las elecciones terminológicas.

2. El neoconstitucionalismo positivo en ocho tesis

Hasta ahora, hemos analizado el neoconstitucionalismo
por ?vía negativa?, en oposición a otras concepciones. Es el momento de definir
su alcance de manera positiva, reseñando algunas de las propuestas de teoría o
de política del derecho que califican la concepción bajo examen.

La versión positiva del neoconstitucionalismo es tan
ambiciosa que se llega a sostener que ella encarna un verdadero ?cambio de
paradigma?, tanto respecto de la forma de estado como en la teoría y la
metodología necesarias para dar cuenta de ella[7].

Una reseña completa de las tesis defendidas por
autores que pueden ser denominados, en algún sentido, ?neoconstitucionalistas?,
es obviamente fuera de discusión en esta ocasión, ya que se necesitaría,
probablemente, una entera monografía para llevarla a cabo[8]. Aquí
bastará con introducir y luego analizar más detenidamente ocho tesis
?positivas?, variamente entrelazadas entre ellas, que me parecen las más
características de gran parte de la ?galaxia neoconstitucionalista?[9].

(1)
Como se ha visto con anterioridad, el
neoconstitucionalismo concibe el derecho de los estados constitucionales como
una «combinación de reglas y principios, entre los cuales cabe destacar los
principios constitucionales (principios fundamentales), que afectan cualquier
sector del derecho positivo» [Chiassoni
2015: 52].

(2)
Reglas y principios son aptos para constituir un
conjunto normativo completo, consistente y axiológicamente coherente. Que el
derecho pueda llegar a ser concebido como tal se debe a la circunstancia de que
los juristas utilicen lo que ha sido llamado un ?enfoque holístico de la
interpretación? que sería el único enfoque metodológico adecuado para los
estados constitucionales [Alchourrón
2000].

(3)
De forma paradigmática en la historia del derecho, las
constituciones contemporáneas incorporan los valores morales, de manera que
habrían creado una conexión contingente (pero muy relevante) entre el ámbito de
lo jurídico y el ámbito de lo moral [Pino
2011: 227, Barberis 2011: 257].

(4)
La incorporación de valores morales en la constitución
conlleva que los intérpretes deban asignar significado a las disposiciones
constitucionales realizando una interpretación moral y sistemática de las
mismas [Pino 2010: 127 ss.].
Realizando esta operación, podrían desarrollar plenamente la constitución,
derivando de ella normas implícitas, junto a las normas explícitas.

(5) Toda norma puede considerarse
como abierta a excepciones implícitas o (como se dice en la jerga de los
teóricos del derecho) como derrotable (defeasible), en el sentido de que
siempre se pueden encontrar nuevas excepciones basadas en las razones morales,
incorporadas por los principios[10].

(6) La aplicación del derecho no se puede
limitar al razonamiento subsuntivo ya que en cada caso la solución correcta
depende de su conformidad con los principios constitucionales, los cuales no
admiten un razonamiento estrictamente subsuntivo, sino que requieren de un
razonamiento ponderativo o de balance.

(7) Lo explicado en los puntos
precedentes conlleva que, interpretando holísticamente las disposiciones
jurídicas, los jueces pueden llegar a decidir cualquier controversia, de manera
consistente y moralmente correct
a[11].

(8) La última tesis del
neoncostitucionalismo afirma que las normas jurídicas no pueden tener cualquier
contenido[12]. Al
contrario, «todas las normas tienen que ser conformes a
los principios constitucionales, los cuales a su vez reflejan los valores de
una moralidad política de los cuales sólo depende, en última instancia, la
pretensión de obligatoriedad del derecho» [Chiassoni
2011: 53].



*
Profesor de Filosofía del Derecho, Instituto Tarello para la Filosofía del
Derecho, Departamento de Derecho, Universidad de Génova (Italia), [email protected]

[1] En
este sentido, es paradigmático, ya a partir del título, Barberis [2011]. Una opinión contraria parece colegirse de Escudero [2011].

[2] Bobbio [1989]. Para críticas, ver Dyzenhaus [2012] y Fox-Decent [2012].

[3] «Entailed in Hobbes?s understanding of adjudication
is that a subject is entitled to challenge an enacted law on the basis that its
?literal? interpretation does not comply with natural law in the hope that a
judge will find that there is a way to interpret the law so that its meaning is
more consistent with the laws of nature». Traducción mía.

[4] Ver Comanducci [1999: 130-133].

[5] Para
críticas muy incisivas a este modo de ver, cfr. Guastini
[2014: 156-157].

[6] García Figueroa [2003], Dyzenhaus [2015].

[7] Ver Atienza [2009: 213]

[8] Para
una aproximación exhaustiva del panorama neoconstitucionalista, véase Pozzolo [2011b].

[9] Aquí
sigo, con algunas diferencias marginales, el planteamiento ofrecido por Chiassoni [2011, 2015].

[10] Atienza
& Ruiz Manero [2012].

[11] Vid. Dworkin
[1978] y, al nivel metateórico, Alchourrón
[2000] y Ratti [2008].

[12] Dyzenhaus [2015].