Neoconstitucionalismo Positivo

Lunes, 23 de marzo de 2015

Neoconstitucionalismo Positivo

 

Autor: Giovanni Battista Ratti*

 

1.    Confrontación entre Iusnaturalismo y Neoconstitucionalismo

 

Un refrán que se lee con frecuencia en los relatos sobre el neoconstitucionalismo es que constituye una ?tercera concepción del derecho?[1], diferente tanto del positivismo jurídico (del cual constituye, como acabamos de ver, la programática negación) como del iusnaturalismo. Sin embargo, en muchas ocasiones no queda claro en qué discrepan iusnaturalismo y neoconstitucionalismo.

Al examinar las indistintas relaciones entre ambas concepciones del derecho, es conveniente usar nuevamente la tricotomía entre política juridicial, teoría jurídica y metodología jurídica que hemos utilizado anteriormente en la comparación con el positivismo jurídico.

 

a) Política judicial

La ?interpretación conforme? en el iusnaturalismo y neoconstitucionalismo

En cuanto a la política judicial, el iusnaturalismo se ha caracterizado tradicionalmente por preocuparse sobre todo de la obligación de los jueces de acatar el derecho positivo en caso de que este sea contrario al derecho natural, llegando a toda una serie de matizaciones acerca de dicha obligación que van de la tesis radical de que un derecho injusto no es verdaderamente derecho y entonces no merece ser acatado a la tesis mucho más cautelosa según la cual el derecho natural es el fundamento de la obligatoriedad del derecho[2], y en este sentido no constituye en absoluto una fuente de desobediencia para el juez, cuya obligación primaria es acatar y aplicar las normas de derecho positivo.

El análisis del pensamiento de algunos autores que invocan a menudo el derecho natural ? como por ejemplo, Hobbes ? ha permitido subrayar el hecho de que algunos sostenedores de la teoría iusnaturalista ya concebían alguna forma de ?interpretación conforme?. Escribe por ejemplo Dyzenhaus [2015: 21]: «la manera en la que Hobbes entiende la adjudicación implica que un sujeto tiene el derecho de impugnar una disposición jurídica promulgada sobre la base del argumento de que su interpretación ?literal? no se conforma con el derecho natural, en la esperanza de que un juez descubra que existe una manera de interpretar esa disposición jurídica de forma que su significado resulte mayormente coherente con las leyes naturales»[3].

Si Dyzenhaus tiene razón, la interpretación conforme es un elemento común a los iusnaturalistas y a los neoconstitucionalistas. El hecho de que las constituciones contemporáneas hayan incorporado muchos de los pretendidos derechos naturales ha cambiado el estatus jurídico del conjunto normativo al cual adecuar el resultado interpretativo, pero no ha cambiado la naturaleza de la actividad que consiste en interpretar un cierto texto conformemente al significado que se le asigna a otro. Habría, entonces, una fuerte continuidad entre iusnaturalismo y constitucionalismo acerca de este asunto.

Al mismo tiempo, otra idea del iusnaturalismo clásico es reavivada por el neoconstitucionalismo: el hecho de que el conjunto de normas mediante las cuales juzgar la validez y/o la obligatoriedad de las normas dictadas por el legislador sea un conjunto normativo completo (i.e. carente de lagunas), que permite establecer si las normas legisladas deben ser consideradas válidas (y por ende deben ser obedecidas) a la vez que proporciona los medios para integrar las lagunas del discurso legislativo.

También aquí se aprecia una fuerte continuidad entre iusnaturalismo y neoconstitucionalismo.

 

b) Teoría del derecho

Ya observó Bobbio [1965: 141] que el iusnaturalismo no ha formulado una teoría del derecho completa, si por ?teoría? entendemos el intento de explicar los aspectos teóricamente relevantes de un cierto conjunto de sistemas jurídicos (al límite, de todos los sistemas jurídicos). Tampoco el neoconstitucionalismo ha propuesto una teoría general del derecho, en el mismo sentido en que lo hicieron teóricos como Austin, Bobbio, Kelsen o Ross. Al contrario, una característica general del neoconstitucionalismo parece ser una menor tecnificación de muchas de sus propuestas teóricas.

Rol axiológico de los principios en el iusnaturalismo y neoconstitucionalismo

Efectivamente el eje acerca del cual, desde un punto de vista teórico, rueda el neoconstitucionalismo es constituido por dos nociones principales: las nociones de principio (en cuanto opuesto a la de regla) y de ponderación (en cuanto opuesta a subsunción).

Respecto de estas dos parejas de conceptos, existe una real diferencia, no subrayada suficientemente en la literatura, entre iusnaturalismo y neoconstitucionalismo. Mientras que en el iusnaturalismo (en particular modo, en su versión racionalista de los siglos XVII y XVIII) los principios son los axiomas de los cuales se derivan, por deducción, las normas de detalle, en el neoconstitucionalismo los principios se definen justamente por no ser susceptibles de desarrollo deductivo. De ahí que en el iusnaturalismo los principios se definan por su manejo deductivo, mientras que en el neoconstitucionalismo esto sea rotundamente negado y los principios se conciban como estándares normativos que requieren necesariamente un razonamiento de tipo ponderativo.

c) Metodología jurídica

?Lectura moral? de las disposiciones jurídicas

El iusnaturalismo ? como es sabido ? defiende la tesis de la conexión (identificativa y/o justificativa) necesaria entre derecho y moral[4]. Esta conexión ? como bien explica Bobbio [1965: 142] ? es a menudo concebida como una conexión definitoria: depende del hecho de que ?derecho? se defina como un medio para alcanzar un determinado fin u objetivo (la justicia, la paz, el bien común, etc.). Pues bien, una conexión definitoria reaparece, casi igual, en el neoconstitucionalismo contemporáneo, aunque tome las formas solo aparentemente diferentes de las pretensiones del derecho de ser legítimo, justo o correcto[5]. Mientras que el iusnaturalismo clásico niega que el derecho que carece de justicia sea verdadero derecho, el neoconstitucionalismo debilita un poco dicha tesis, sosteniendo que el derecho, para poder ser realmente tal, debe pretender ser justo, aunque pueda no llegar a serlo (o a serlo totalmente). Sin embargo, las pretensiones fallidas y aquellas exitosas conducirían a poder identificar sistemas jurídicos ?genuinamente vinculantes? y sistemas jurídicos solo ?aparentemente vinculantes?.

La tesis según la cual las disposiciones jurídicas son sometidas a una ?lectura moral? por muchos de los operadores del derecho constituiría un elemento para atacar la tesis de la separación entre derecho y moral. El argumento es el siguiente. Como para entender lo que disponen los textos jurídicos habría que hacer referencia a la moral, ya no habría manera de distinguir claramente entre estos dos dominios. El razonamiento jurídico constituiría una forma especial de razonamiento moral y no habría una separación tajante entre ambos dominios. La tesis de la unidad del razonamiento práctico es a veces contrapuesta a la tesis iusnaturalista de los diferentes dominios (el del derecho natural y el del derecho positivo), que constituye el trasfondo de la tesis de la necesaria conformidad del derecho positivo al derecho natural[6]. La diferencia residiría precisamente en que el iusnaturalismo ofrece una imagen de las relaciones entre derecho y moral como ?dos sistemas distintos?, mientras que el neoconstitucionalismo representaría dichas relaciones con una imagen de ?un solo sistema?: moral y derecho no serían dos sistemas separados, sino un solo único entramado de normas y procedimientos.

Obviamente, esta manera de enfocar la cuestión no es nada más que una metáfora engañosa. Como los mismos neoconstitucionalistas a veces admiten, hay aspectos centrales de la presunta ?moralidad interna? del derecho (igualdad de trato, irretroactividad, derecho a la defensa, etc.) que la distinguen de la moral sustancial, de forma que, incluso si se concibieran ambos sistemas como conjuntos de normas morales, se trataría siempre de dos sistemas normativos distintos. Tan es así que, como lo demostró Hart [1994: 206-207] hace casi sesenta años, la justicia en la aplicación del derecho es perfectamente compatible con la peor iniquidad moral sustantiva.

Derecho: sistema normativo o práctica social?

Una última oposición entre iusnaturalismo y neoconstitucionalismo residiría en el hecho de que la primera concepción considera el derecho como un sistema de normas, mientras que el neoconstitucionalismo sostiene que el derecho es más bien una práctica social, en particular una práctica que consiste en dar razones a favor, o justificar, las decisiones de los funcionarios (en particular, las decisiones que conllevan alguna forma de coerción sobre los sujetos). A mí me parece, sin embargo, que aquí lo que ha cambiado solo son los rótulos. De la misma manera en que un iusnaturalista puede sostener que un juez tiene el deber de sabotear, mitigar, o desaplicar un conjunto de normas positivas en conflicto con el derecho natural, los neoconstitucionalistas sostienen que un juez tiene el deber de interpretar las disposiciones de un sistema jurídico de manera que resulten más conformes posibles a la moralidad encarnada por la constitución, que constituye un ?puente? hacía la aplicación de la moral (supuestamente crítica y objetiva). Como esto en los sistemas normativos inicuos no puede hacerse de manera justificada, ya que, por definición, la constitución no incorpora dichos valores, no hay manera para el juez de justificar, internamente al sistema, una decisión coercitiva. De ahí que el juez neoconstitucionalista se encontrará ? al igual de un juez iusnaturalista ? en la situación de tener que sabotear, mitigar o desaplicar un conjunto de normas positivas sobre la base de los criterios de la moral crítica. También en este punto, no es fácil distinguir ambas teorías, más allá de las elecciones terminológicas.

 

2. El neoconstitucionalismo positivo en ocho tesis

Hasta ahora, hemos analizado el neoconstitucionalismo por ?vía negativa?, en oposición a otras concepciones. Es el momento de definir su alcance de manera positiva, reseñando algunas de las propuestas de teoría o de política del derecho que califican la concepción bajo examen.

La versión positiva del neoconstitucionalismo es tan ambiciosa que se llega a sostener que ella encarna un verdadero ?cambio de paradigma?, tanto respecto de la forma de estado como en la teoría y la metodología necesarias para dar cuenta de ella[7].

Una reseña completa de las tesis defendidas por autores que pueden ser denominados, en algún sentido, ?neoconstitucionalistas?, es obviamente fuera de discusión en esta ocasión, ya que se necesitaría, probablemente, una entera monografía para llevarla a cabo[8]. Aquí bastará con introducir y luego analizar más detenidamente ocho tesis ?positivas?, variamente entrelazadas entre ellas, que me parecen las más características de gran parte de la ?galaxia neoconstitucionalista?[9].

(1)         Como se ha visto con anterioridad, el neoconstitucionalismo concibe el derecho de los estados constitucionales como una «combinación de reglas y principios, entre los cuales cabe destacar los principios constitucionales (principios fundamentales), que afectan cualquier sector del derecho positivo» [Chiassoni 2015: 52].

 

(2)         Reglas y principios son aptos para constituir un conjunto normativo completo, consistente y axiológicamente coherente. Que el derecho pueda llegar a ser concebido como tal se debe a la circunstancia de que los juristas utilicen lo que ha sido llamado un ?enfoque holístico de la interpretación? que sería el único enfoque metodológico adecuado para los estados constitucionales [Alchourrón 2000].

 

 

(3)         De forma paradigmática en la historia del derecho, las constituciones contemporáneas incorporan los valores morales, de manera que habrían creado una conexión contingente (pero muy relevante) entre el ámbito de lo jurídico y el ámbito de lo moral [Pino 2011: 227, Barberis 2011: 257].

 

(4)         La incorporación de valores morales en la constitución conlleva que los intérpretes deban asignar significado a las disposiciones constitucionales realizando una interpretación moral y sistemática de las mismas [Pino 2010: 127 ss.]. Realizando esta operación, podrían desarrollar plenamente la constitución, derivando de ella normas implícitas, junto a las normas explícitas.

 

(5) Toda norma puede considerarse como abierta a excepciones implícitas o (como se dice en la jerga de los teóricos del derecho) como derrotable (defeasible), en el sentido de que siempre se pueden encontrar nuevas excepciones basadas en las razones morales, incorporadas por los principios[10].

 

(6) La aplicación del derecho no se puede limitar al razonamiento subsuntivo ya que en cada caso la solución correcta depende de su conformidad con los principios constitucionales, los cuales no admiten un razonamiento estrictamente subsuntivo, sino que requieren de un razonamiento ponderativo o de balance.

 

(7) Lo explicado en los puntos precedentes conlleva que, interpretando holísticamente las disposiciones jurídicas, los jueces pueden llegar a decidir cualquier controversia, de manera consistente y moralmente correcta[11].

 

(8) La última tesis del neoncostitucionalismo afirma que las normas jurídicas no pueden tener cualquier contenido[12]. Al contrario, «todas las normas tienen que ser conformes a los principios constitucionales, los cuales a su vez reflejan los valores de una moralidad política de los cuales sólo depende, en última instancia, la pretensión de obligatoriedad del derecho» [Chiassoni 2011: 53].

 



* Profesor de Filosofía del Derecho, Instituto Tarello para la Filosofía del Derecho, Departamento de Derecho, Universidad de Génova (Italia), gbratti@unige.it

[1] En este sentido, es paradigmático, ya a partir del título, Barberis [2011]. Una opinión contraria parece colegirse de Escudero [2011].

[2] Bobbio [1989]. Para críticas, ver Dyzenhaus [2012] y Fox-Decent [2012].

[3] «Entailed in Hobbes?s understanding of adjudication is that a subject is entitled to challenge an enacted law on the basis that its ?literal? interpretation does not comply with natural law in the hope that a judge will find that there is a way to interpret the law so that its meaning is more consistent with the laws of nature». Traducción mía.

[4] Ver Comanducci [1999: 130-133].

[5] Para críticas muy incisivas a este modo de ver, cfr. Guastini [2014: 156-157].

[6] García Figueroa [2003], Dyzenhaus [2015].

[7] Ver Atienza [2009: 213]

[8] Para una aproximación exhaustiva del panorama neoconstitucionalista, véase Pozzolo [2011b].

[9] Aquí sigo, con algunas diferencias marginales, el planteamiento ofrecido por Chiassoni [2011, 2015].

[10] Atienza & Ruiz Manero [2012].

[11] Vid. Dworkin [1978] y, al nivel metateórico, Alchourrón [2000] y Ratti [2008].

[12] Dyzenhaus [2015].

Change password



Loading..