Autora: Ab. Rosana Castro Arroyo, MSc[1].
Introducción
Analizaré el contrato administrativo con cláusula exorbitante, el principio de igualdad contractual, las prerrogativas y las potestades de la Administración Pública; características de dicha cláusula, el principio de legalidad, la impugnación. Todo esto comprende a la Administración Pública y a su poder unilateral de crear cláusulas exorbitantes, que rompen el principio de igualdad contractual, visibilizando su imperio; comprende una estipulación legal con prerrogativas, en las que prevalece el interés público sobre el particular. Manifiesta su privilegio frente al contratista/ administrado, porque esta deberá cumplir con la función de velar por el buen uso de los recursos públicos y de garantizar el buen vivir, lo que desequilibra la relación bilateral que debe existir en un contrato.
Las prerrogativas que tiene la Administración Pública, contenidas en una cláusula exorbitante, sí constituyen un abuso de poder, porque esta puede usar su potestad para hacer una interpretación unilateral del contrato o terminación unilateral o anticipada del mismo, por eso la importancia de conocerlas.
El contrato administrativo con cláusula exorbitante sería un contrato administrativo de adhesión, porque el contratista o administrado no podría modificar dicho contrato, ya que el mismo se encuentra sujeto a regulaciones legales dadas por el Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP), por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento. En otros casos, estos se encontrarían regulados por otros actos, como veremos con ejemplos.
Cláusulas exorbitantes o excepcionales al Derecho Privado
El sector público comprende varias instituciones públicas que se encuentran enumeradas en el artículo 225 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con el artículo 44 del Código Orgánico Administrativo, en estas instituciones públicas encontramos servidores públicos que en el ejercicio de sus atribuciones legales y dentro del ámbito de su competencia, emiten actos jurídicos de derecho público, es decir, actos administrativos, que forman la rama del Derecho Administrativo.
Existen actuaciones públicas que se aplican de forma general, como por ejemplo los reglamentos, pero estos pueden incluir multas, contenidas en cláusulas exorbitantes. De estos reglamentos se pueden derivar actos jurídicos o negocios jurídicos particulares, como lo son los contratos, mismos que se sujetan a lo determinado en el reglamento del cual nacieron, que viene a regularlo.
Un contrato constituye una fuente directa de derechos y obligaciones, regula las relaciones jurídicas de las partes. Como requisito primordial de todo contrato encontramos al consentimiento, es decir, el acuerdo de voluntades. Este puede ser expresado en dos momentos, en la oferta y en la aceptación. En la oferta el consentimiento se convierte en el acto jurídico por el cual la una de las partes propone a la otra, la celebración de un contrato. En la aceptación, el consentimiento se convierte en el acto jurídico por el cual, la persona a la que va dirigida la oferta, la acepta, sea de forma expresa o tácita.
Las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho privado, son exorbitantes, porque se convierten en verdaderos poderes unilaterales de la Administración Pública, y son excepcionales, porque no es usual encontrarlas en el derecho privado, aunque en algunos contratos de naturaleza especial se presentan. Visibilizan el poder que tiene la Administración Pública, que comprende una prescripción legal con prerrogativas, en las que prevalece el interés público sobre el particular. Estas cláusulas facultan a la Administración Pública a realizar determinados actos de control excepcional en el contrato, como: imponer sanciones, modificar cláusulas, dar instrucciones a las partes intervinientes en el contrato; implica una posición de superioridad jurídica por parte de la Administración Pública, que tendría la facultad de imponerlas unilateralmente en un contrato como medio coercitivo con el fin de ejercer y tener el control.
Estas cláusulas rompen el principio de igualdad contractual, este principio prima en el contrato privado, en el contrato público la Administración Pública empieza su relación con la otra parte (administrado/becario/contratista), con mayor jerarquía porque hacen notorio su poder, su poder unilateral de imposición, implicando que no habrá entre las partes el principio de igualdad contractual, porque no habrá un equilibrio contractual.
A manera de ejemplo, la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante Acuerdo Nro. 2013-132, de fecha 14 de octubre de 2013, expidió el Reglamento para el “Programa de Becas para el fortalecimiento del Talento Humano en salud”, mismo que norma el proceso de adjudicación de becas de nivel técnico o tecnológico y posgrado en el país.
Siendo así, las partes intervinientes serían: 1) Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación; 2) Instituto Ecuatoriano de Crédito Educativo y Becas (IECE); 3) Ministerio de Salud Pública (MSP); y, 4) Las personas naturales que tienen la calidad de postulante, adjudicatario/a y becario/a. Dicho programa financia los estudios a nivel técnico o tecnológico, en Institutos Superiores que ofrezcan dichos estudios; y, de postgrado, correspondientes a especialidades, en las instituciones de educación superior públicas y particulares nacionales, en el ámbito de ciencias de la salud.
El Reglamento en mención incluye la suscripción de un contrato entre la administración y el becario/a (administrado), con una terminación unilateral del contrato de beca, en caso de incumplimiento por varias causales estipuladas en el documento citado en este ejemplo; pero también implica una multa exorbitante, nada más y nada menos que una multa equivalente a trescientas cincuenta (350) remuneraciones mensuales básicas unificadas del trabajador privado en general. Entonces, si a un becario en salud le adjudican una beca, cuyo monto a financiar es de USD 80.000, si este no cumpliere con el periodo de compensación, en las unidades operativas designadas por el Ministerio de Salud Pública, tendría que pagar como multa la cantidad de USD. 157.500 más los intereses generados, lo que equivale a 350 remuneraciones mensuales, considerando que este es de USD 450 para el año 2023.
Por ejemplo, la noción de cláusula exorbitante o excepcional al derecho privado no existe en el ordenamiento jurídico colombiano, el autor Ciro Norberto Güechá Medina, habla de una falacia de la cláusula exorbitante o excepcional, ya que la Administración está dotada de prerrogativas que hace valer frente a los administrados, dentro del procedimiento administrativo. Siguiendo este ejemplo, lo mismo sucedería en el Ecuador.
Un ejemplo de prerrogativa, es la que tiene la Procuraduría General del Estado, de acuerdo con el artículo 3, literal g) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, que le faculta hacer análisis e interpretación de los contratos firmados por las instituciones públicas.
Debiendo aclarar que también existen contratos administrativos que se encuentran sujetos o regulados por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento, contratos que implican un objeto lícito, diferente al objeto del contrato privado; como finalidad tiene que cumplir con alguna obligación con el pueblo, como brindar algún servicio público como lo hacen algunas empresas públicas. En este caso el contratista también tiene limitada su libertad contractual porque la Administración Pública a contratar impone sus lineamientos no solo en los términos de referencia, también en el pliego y lo traslada al contrato, por eso la modalidad sería un contrato administrativo de adhesión, cuando el contratista firma el Contrato da su consentimiento y se adhiere al mismo.
La Administración Pública contratante goza de prerrogativas o privilegios frente al contratista/ administrado, porque esta deberá cumplir con la función de velar por el buen uso de los recursos públicos y de garantizar el buen vivir, lo que desequilibra la relación bilateral que debe existir en un contrato, dejando desprotegido al contratista.
Prerrogativas
¿Qué es una Prerrogativa? Para el autor Álvaro Luis Carrera Vera (2016) es un privilegio o beneficio del que goza una persona, llegando a tener más facultades que la otra parte en la relación contractual, en esta ocasión sería el Estado y sus instituciones públicas contratantes que tendría ese privilegio o beneficio, ocasionando superioridad jurídica. Su fin es precautelar el cumplimiento efectivo del contrato y lograr la satisfacción del bien común.
Potestades
¿Qué potestades otorga la cláusula exorbitante o excepcional al derecho privado a la administración pública?
1) Hecho del príncipe: Se refiere a la adopción de medidas de orden legal o administrativo de carácter general que, aunque no modifica el objeto del contrato, sí incide en él haciendo más oneroso el cumplimiento a cargo del contratista;
2) Interpretación unilateral del Contrato: La Interpretación del contrato público es una potestad que tiene la administración pública y se torna abusiva por el simple hecho de que ella es juez y parte de interpretar el contrato (esto proviene por el principio de Autotutela), pero tiene la capacidad de interpretar sus mismas cláusulas porque las elaboró, estableció, perfeccionó y le da validez al contrato; y,
3) Terminación unilateral y anticipada del contrato: Se encuentra determinada en ley expresa, en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. La terminación unilateral por parte de la Administración Pública se debe a que los actos del Estado gozan de plena ejecutividad, es decir, no debe acudir a ninguna otra autoridad para realizar dicha terminación. La cláusula exorbitante puede operar sólo en los contratos de ejecución de obra porque solicitan que cuenten con un plazo estipulado y se la invoca desde el momento de la suscripción del contrato.
Características
¿Qué características tienen las Cláusulas Exorbitantes o Excepcionales al derecho privado?
1) Acuerdo de voluntades cuando suscriben un contrato, a manera de ejemplo, en el caso arriba citado, el acuerdo sería entre la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación y el becario (administrado). La una entidad concede la beca, el becario acepta la beca, la relación contractual, el negocio jurídico y por ende se somete al Reglamento para el ‘Programa de Becas para el fortalecimiento del Talento Humano en salud”, que contiene la cláusula en mención;
2) Se encuentran reguladas previamente, es decir, con anterioridad al contrato; puede ser una ley, como lo es Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública o volviendo a ejemplo arriba citado, la cláusula se encuentra tipificada en el Reglamento para el ‘Programa de Becas para el fortalecimiento del Talento Humano en salud”;
3) Rompen el Principio de Igualdad, porque la Administración Pública tiene prerrogativas en relación con la otra parte interviniente, que vendría a ser el administrado.
Principio de Legalidad
¿Gozan del Principio de Legalidad las Cláusulas Exorbitantes o Excepcionales al derecho privado?
Estas cláusulas pueden estar contenidas en los contratos administrativos y los contratos que celebra el Estado constituyen actuación administrativa, subordinada al principio de legalidad y encaminada al cumplimiento tanto de los fines del Estado, como de las propias entidades públicas que los celebran y en definitiva se encuentran determinados por el interés general. Con respecto al principio de legalidad, este se encuentra tipificado en el artículo 76, numeral 3 de la Constitución de la República del Ecuador. Con respecto al Interés general, este se encuentra tipificado en el artículo 37 del Código Orgánico Administrativo, mencionando que las Administraciones Públicas sirven con objetividad al interés general.
Los contratos administrativos se rigen por reglas de derecho público y que los conflictos surgidos del mismo sean sometidos a la jurisdicción Contencioso Administrativa.
Impugnación
¿Son impugnables las Cláusulas Exorbitantes o Excepcionales al derecho privado? El artículo 173 de la Constitución de la República del Ecuador, permite la impugnación tanto en vía administrativa como en vía judicial de los actos administrativos.
En materia de Contratación Pública tanto la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, como su Reglamento y el Código Orgánico Administrativo establecen los medios de impugnación respectiva.
Volviendo al ejemplo, arriba citado, la cláusula exorbitante fue creada por el Reglamento para el Programa de Becas para el fortalecimiento del Talento Humano en salud, que vendría a ser un acto administrativo (artículo 98 OCA), siendo una declaración unilateral emitido por la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales o generales; en este caso sería a todos los becarios del “Programa de Becas para el fortalecimiento del Talento Humano en salud” y se cristaliza con la suscripción de un Contrato Administrativo con el becario.
Conclusiones
- Las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho privado visibilizan el poder que tiene la Administración Pública, que comprende una estipulación legal con prerrogativas, en las que prevalece el interés público sobre el particular. Estas cláusulas facultan a la Administración Pública a realizar determinados actos de control excepcional en el contrato.
- En materia de contratación pública como en materia administrativa, las prerrogativas sí constituyen un abuso de poder, cuando el contrato administrativo le da facultad de discrecionalidad a la entidad contratante, para que modifique las condiciones y obligaciones por medio de una resolución o acto administrativo.
- El Contrato Administrativo con cláusula exorbitante es un contrato de adhesión, donde la parte interviniente, sea contratista o administrado, es la que acepta el contrato, no podrá modificar el mismo porque el contrato ya tiene cláusulas pre establecidas, no negociables y solo le corresponde aceptarlas con su sola firma.
- Bibliografía:
Álvaro Luis Carrera Vera, “El Contrato Administrativo, Análisis de la Facultad
Estatal para imponer Cláusulas Exorbitantes en la Contratación
Pública”, tesis para la obtención del título de abogado, 2016, http://repositorio.ucsg.edu.ec/bitstream/3317/4910/3/T-UCSG-PRE-JUR-DER-21.pdf
Ciro Norberto Güechá Medina, “Falacia de las cláusulas exorbitantes en la contratación estatal, http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1692-25302006000200002
Código Orgánico Administrativo.
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento.
Rosa Lucía Ortuño Samaniego, “Las Clausulas Exorbitantes y la Terminación Unilateral de los Contratos de acuerdo con la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública”, tesis para la obtención del título de abogada, 2014, http://dspace.uazuay.edu.ec/handle/datos/3980
Reglamento para el ‘Programa de Becas para el fortalecimiento del Talento Humano en salud”, emitido por la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, Acuerdo Nro. 2013- 132, de fecha 14 de octubre de 2013.
[1] Abogada por la Universidad Central del Ecuador; Magíster en Litigio y Arbitraje Internacional por la Universidad San Francisco de Quito; Magíster en Asesoría Jurídica de Empresas por la Universidad de la Rioja; Especialista en Derecho Procesal por la Universidad Andina Simón Bolívar; cursando la Maestría en Derecho Procesal en la Universidad Andina Simón Bolívar.