Motivación de las resoluciones en materia penal

Autor: Ab. Nicolás Salas Parra

I.
Motivación y
garantismo penal

Si seguimos la línea de Ferrajoli, este atribuye a la motivación el
valor de garantía de cierre de un sistema que se pretenda racional[1];
así, la justificación o motivación de las decisiones tiende a verse, ya no como
una exigencia técnica, sino como el fundamento mismo de la legitimidad de la
actividad jurisdiccional.

Si entendemos a la motivación como instrumento para
evitar la arbitrariedad del poder, esta adquiere, además, una particular
importancia merced a la evolución que ha conocido el Estado de Derecho en el
denominado ?neoconstitucionalismo?, un modelo de Estado que encuentra su
legitimidad (externa) en la protección de los individuos y sus derechos, y que,
al consagrar esos derechos en el nivel jurídico más alto como es la
Constitución de la República, condiciona también la legitimidad (interna) de
los actos del poder a la protección de esos derechos; así, la motivación cobra
entonces una dimensión político jurídica, de tutela de los derechos
fundamentales.

Dentro de los modelos de derecho penal que señala
Luigi Ferrajoli[2],
traza una tabla analítica y sistemática de varios principios, ligados entre sí
por ser condiciones necesarias para la atribución de pena dentro del modelo
garantista e individualiza los modelos de ordenamiento penal, caracterizados
como autoritarios, que resultan de la falta de uno o varios de aquellos once
principios que son: Pena, delito, ley, necesidad, ofensa, acción, culpabilidad,
juicio, acusación, prueba y defensa.[3]

De esta serie
propuesta, se derivan los axiomas garantistas, de los cuales a su vez se
derivan 75 tesis, formados por las implicaciones entre cada término de la serie
y los principios posteriores, que expresan proposiciones prescriptivas, al no
indicar el ser, sino el deber ser[4], y
que al satisfacerse completamente, se llama sistema garantista, que de
paso indica el propio autor de la teoría, es ??solo tendencial y nunca
perfectamente satisfacible.?[5]

Los axiomas son: Y
sus correlativos principios son:

No hay pena sin delito Retributividad

No hay delito sin ley, Legalidad

No hay ley sin necesidad Necesidad

No hay necesidad sin daño Lesividad

No hay daño sin acción Materialidad

No hay acción sin culpa Culpabilidad

No hay culpa sin juicio Jurisdiccionalidad

No hay juicio sin acusación Acusatorio

No hay acusación sin prueba Carga de la prueba

No hay prueba sin defensa Contradictorio

Ahora, ¿qué lugar ocupa en el modelo garantista, la
motivación de las resoluciones judiciales?

En primer lugar, se entenderá por motivación de las
resoluciones judiciales, al conjunto de razonamientos de hecho y de derecho
realizados por el Juez, sobre los cuales, apoya su decisión; consiste en fundamentar,
exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión, lo cual
no equivale a la mera explicación o expresión de las causas de la resolución
judicial, sino si justificación debidamente razonada, poniendo de manifiesto
las razones o argumentos que hacen jurídicamente aceptable la resolución.

En segundo lugar, de los diez axiomas enunciados, los
primeros seis constituyen principios de derecho sustantivo penal; y, los cuatro
restantes: Jurisdiccionalidad, acusatorio, carga de la prueba y contradictorio,
corresponden a principios de derecho adjetivo penal, dentro de los cuales
estará la motivación, sin que por esto esté desvinculada de los demás
principios.

Por su parte, el principio de estricta legalidad
implica todas las garantías, desde la materialidad de la acción, al juicio
contradictorio, y garantiza la verificabilidad y refutabilidad de los supuestos
típicos penales abstractos, asegurando mediante las garantías penales, la ?denotación taxativa? de la acción, del
daño y de la culpabilidad; mientras que la estricta jurisdiccionalidad
garantiza la verificación y la refutabilidad de los supuestos típicos, mediante
las garantías procesales como la motivación.

Respecto a los grados de garantismo, relacionándolos
con la garantía normativa de la motivación, vemos que en el sistema S1 (sin
prueba y defensa) o sistema de mera legalidad indicado por Ferrajoli, cuando la
verificación probatoria y refutación defensiva son en sentido lato o débil,
el sistema no permite la decibilidad de la verdad procesal de las conclusiones
jurídicas apoyadas por ellas.[6]

En el sistema S2, que se refiere al sistema
inquisitivo, en el que no existe la imparcialidad del Juez y su separación de
la acusación que en el sistema acusatorio le corresponde al Fiscal, se entiende
que sin estas garantías se debilitan todas las demás incluida la motivación ya
que el Juez deja de ser imparcial y se confunde en él la acusación y la
decisión.[7] Lo
mismo sucede en el sistema S3 objetivista o sin culpabilidad, que al no tomar
en cuenta el elemento subjetivo de la culpabilidad, se debilita la carga de la verificación
empírica
o motivación acerca de los nexos de causalidad y de imputación que
enlazan al reo y al delito.[8]

En los sistemas S4 subjetivista o sin acción y S5 sin
ofensa, los tipos penales, en el primer caso, al carecer de referencia
empíricas y construirse predominantemente con referencia a la ?subjetividad
desviada del reo?, reprimen actitudes o situaciones subjetivas de ?inmoralidad,
peligrosidad u hostilidad?; y, en el segundo caso, al prescindir de la lesión a
un bien jurídico concreto, se penaliza
el desvalor de la acción, ya sea político o social, convierte al esquema
punitivo en sustancialista y decisionista, donde no cabrá la motivación ya que
no hay razones jurídicas ni verificación empírica, comprometiendo la estricta
legalidad y subjetivando el juicio.[9]

Finalmente, en los sistemas S7 sin delito, S8 sin
juicio y S9 sin ley, no cabe la motivación ya que en el primero denominado de
mera prevención, se suprime todo el delito y ya no solo su parte objetiva o
subjetiva, adoptando un carácter de decisionista que busca prevenir afrontando la mera
sospecha de delitos que no han sido probados y peor aún motivados en resolución;
en el segundo, o Estado policial se elimina la garantía del juicio previo,
único lugar donde podemos encontrar motivación; y, en el tercero o Estado del
cadi, al no estar las personas vinculadas a ningún criterio establecido ni de
hecho ni de derecho, se está a la voluntad del rey, príncipe o sabio de pueblo.[10]

En nuestro país, si lo intentamos ubicar entre los
sistemas de derecho penal máximo o mínimo, de acuerdo a la Constitución de la
República, obligatoriamente nos dirige hacia un derecho penal mínimo, en el
cual debe prevalecer la razón sobre la fuerza, el saber sobre el poder, lo
limitado sobre lo ilimitado en materia penal, por lo que:

??no se admite ninguna imposición
de pena sin que se produzcan la comisión de un delito, su previsión por la ley
como delito, la necesidad de prohibición y punición, sus efectos lesivos para
terceros, el carácter exterior o material de la acción criminosa, la
imputabilidad y la culpabilidad de su autor y,
además, su prueba empírica llevada por una acusación ante un juez
imparcial en un proceso público y contradictorio con la defensa y mediante
procedimientos legalmente preestablecidos?.[11]

Un sistema penal mínimo requiere que éste sea racional
y cierto en la medida que sus intervenciones son previsibles, y son previsibles
cuando son motivadas, como dice Ferrajoli,
por argumentos cognocitivos de los que sea decidible procesalmente, con los
límites de la ?verdad formal?; este sistema además requiere de que se respeten
los principios y valores de la Constitución, que pasemos de una inefectividad
tendencial a una efectividad tendencial, eliminación al máximo de la
discresionalidad y la ?verdad sustancial?, y con la motivación, entre otras
garantías, se pase de la incertidumbre a
la previsibilidad.

En nuestro país, para poder hacer efectiva la garantía
normativa de la motivación prevista en el literal l), numeral 7 del artículo 76
de la Constitución, y la motivación de una sentencia pueda tener carácter
declarativo y ser susceptible de control empírico como verdadera o falsa, como
válida o inválida, requiere que el legislador se apegue o satisfaga el
requisito de la estricta legalidad, ya que mientras el principio
convencionalista de ?mera legalidad? es una norma dirigida a los jueces, a los
que ordena que consideren delito cualquier acto calificado como tal por la Ley, el principio cognocitivista de la
estricta legalidad es una ??norma meta legal dirigida al legislador, a quien
prescribe una técnica específica de
calificación penal idónea para garantizar, con la taxatividad de los
presupuestos de la pena, la decibilidad de la verdad de su enunciación?.[12]

II.
Motivación en las
sentencias penales

En materia penal, esta garantía cobra mucha más importancia, ya que en
el proceso penal se trata básicamente de demostrar la existencia de un delito y
la participación de una persona en el mismo, lo cual puede acarrear, en el caso
de ser condenada como culpable, una pena privativa de la libertad, sin contar
la aplicación en el transcurso de el proceso penal, de medidas cautelares que
también pueden ser de privación de la libertad.

Ahora, si hablamos de que es la motivación de
resoluciones del poder jurisdiccional en general, esta será la forma en que
éste poder, el cual no es elegido democráticamente como el poder legislativo y
ejecutivo, se legitime, ya que se pasa de la intima convicción que tiene
el juzgador para decidir en uno u otro sentido, propia de los regímenes
monárquicos o absolutistas, a una exteriorización y justificación del porqué de
la decisión, es decir, justificar y justificarse, exponer los argumentos de
hecho y derecho que llevan al fallo, garantía dirigida a que los destinatarios
de la decisión, conozcan completamente el pensamiento jurídico e incluso
político del juzgador.

Ya en el campo penal, la motivación tendrá ciertos
matices dados por la teoría del delito, teoría de la pena, e incluso en algunos
casos, por la victimología, ya que tratamos un área específica del conocimiento
del derecho, que al igual que otras las ramas ha tenido una evolución
constante, en la que encontramos, en muchos casos acaloradas discusiones de
tratadistas del derecho penal que pugnan por prevalecer en la definición de una
u otra categoría, lo cual no será motivo de mayor polémica en este ensayo pero
si nos dará la pauta para tomar los puntos de la discusión y categorías dogmáticas
que tengan un mayor consenso, ya que es de recordar que el Derecho Penal, por
sobre todas las discusiones actuales, está ? en la forma que fue concebido por
Cessare Becaria y otros grandes autores ? principalmente para limitar el poder
punitivo del Estado.

2.1.
Motivación de los
hechos

Usualmente, si hablamos de los hechos en una sentencia penal, nos
encontramos con varias inconvenientes como la falta de fundamentación, la
estandarización de las sentencias penales, el estilo de redacción, la
declaración irrefutable de ciertos hechos como ?probados?, la redacción en
jerga impenetrable, frases sacramentales, entre otros, olvidándose ciertos
jueces que la sentencia penal no deja de estar dirigida a terceros,a a toda la
sociedad, que es lo que impone que se dote de la información necesaria para que
resulte un texto autosuficiente, ?que se baste a sí misma?[13],
sin necesidad de remisiones a las actas del proceso.

Unos de estos casos, el
que más me ha llamado la atención dentro de toda esta problemática es la declaración
irrefutable de ciertos hechos como ?probados?, ya que de v arias sentencias de
casación que se han revisado, en muchas de ellas la mera transcripción del
Parte Policial de aprehensión han sido
todos los hechos probados dentro del proceso, siendo esa verdad, la del
Policía, la única que se ha discutido en el proceso penal.

Ante esto, es aún más
necesario que se cumpla con esta garantía normativa, ya que se debe indicar en
la práctica el por qué se creyó a un testigo y no a otros dos con una distinta
versión de los hechos, porque un informe pericial sí y otro no. Se ha pasado de
la intima convicción respecto a los hechos que pasaban a tener ciertos jueces
(corazonadas) al sistema en que se debe dejar
expresa constancia de los datos que de cada elemento probatorio se
obtengan, concluir cuales son los hechos probados y con ellos obtener una
conclusión.

Se dice que a veces los hechos se explican por si solos, pero
realmente en un juicio penal nunca es así, el mandato constitucional es
incondicionado, que si bien hace más difícil la función jurisdiccional, también
la hace más legítima.

2.2.
Motivación jurídica

Es necesario que el Juez de Garantías Penales o Tribunal Penal, a quien
le corresponde decidir la culpabilidad o no de un procesado, maneje al menos de
manera básica la evolución o transformación que se ha dado en el método
dogmático penal, ya que cada paso o avance en el método fue producto también de
la evolución del Estado, y si decimos que vivimos en un Estado Constitucional
de Derechos y Justicia, pues lo mínimo es aplicar un modelo penal acorde a él,
con conocimiento y de manera lógica.

La función de la
dogmática penal, al ser parte del Derecho Penal, debe también ser también la de
limitar el poder punitivo del Estado, dogmática que ha originado varias formas
de entender su objeto como sistema ordenado de conceptos, y que para ello
frecuentemente han tomado herramientas del pensamiento científico en los
diversos momentos.

2.2.1. Transformación del método dogmático y categorías dogmáticas del delito

Como se ha indicado, es necesario el conocer acerca de
la evolución de la dogmática penal ya que es inaceptable que en una resolución
judicial se confundan los esquemas que se detallarán a continuación ya que
pertenecen a una concepción histórica, política y del Estado de Derecho que se
ha tenido en su respectivo momento histórico, y conocer también las categorías
dogmáticas que componen el delito a fin de argumentar en este sentido de manera
adecuada en las resoluciones.

Así, en la transformación que ha sufrido el método
dogmático penal tenemos al positivismo o naturalismo, que
toma su método de las ciencias naturales y el sistema inductivo
experimental, en el que se parte de la observación de fenómenos concretos para
hacer surgir de ellos las premisas generales o leyes. En Alemania,
principalmente con Franz Von Lizt, ya para finalizar el siglo XIX, se inició la
construcción de una planteamiento de delito de manera sistemática, organizada.

De la utilización de este método propio de las
ciencias físicas, en las que la relación causa-efecto se tenía como base de
cualquier construcción científica, surge la denominación de ?causalismo?, pues
para tal esquema el delito descansa sobre una, para ellos, sólida base: la
acción humana causante de un fenómeno que modifica el mundo exterior de manera
perceptible por los sentidos.

Con estos planteamientos se llegó a la definición de
la tipicidad como la objetiva descripción general y abstracta que el legislador
hace de una conducta; la antijuridicidad, elemento igualmente objetivo,
comprendió la contradicción entre el hecho y el ordenamiento; y, la
culpabilidad, único aspecto subjetivo en este sistema, consistió en la relación
sicológica entre el hecho y el autor.

Posteriormente,
en los años 30, los postulados del causalismo fueron perdiendo vigencia
al desconfiar de lo infalible de la exactitud que supuestamente tenían las
ciencias físicas o naturales; en Alemania se retomó el camino de lo valorativo
bajo el método del neokantismo; se
reconoció lo importante de la valoración de los elementos sociales, culturales
e históricos que pueden tener relevancia para el mejor desarrollo de la
dogmática.

En la tipicidad se desarrollan los elementos
normativos, el concepto de antijuridicidad material y la culpabilidad dejó de
ser la simple relación sicológica para entrar en el ámbito de la concepción
llamada ?normativa? de la culpabilidad que se fundamenta en el ámbito de la
valoración que se hace de la conducta del autor.

Terminada la Segunda Guerra Mundial, el derecho busca
justificarse más allá de la simple norma positiva, y así, el finalismo toma una
concepción del hombre como libre, per se, naturalmente, luego el legislador no
puede impedir este hecho real o variarlo, tiene que aceptar y acomodar la ley a
este orden natural.

Se entendió a la acción como final, lo que quiere
decir que la acción en su naturaleza es necesariamente final. Si una
manifestación corporal humana no es final, entonces no es acción; así, si la
acción es final, el legislador no puede considerarla de forma diferente; aquí
la gran equivocación del causalismo: considerar que la acción no es final sino,
como ya se indicó, una simple modificación del mundo exterior.

Al hacer toda esta readecuación de la acción, se
cambió el contenido de la tipicidad, en algunos aspectos de la antijuridicidad
y en gran medida de la culpabilidad, originando una estructura que no se
separará del derecho penal por un buen tiempo.

El teleologismo o funcionalismo, en su vertiente
moderara, se origina con las tendencias del neokantismo de los años 30 y 40. La
tendencia teleologista adquiere importancia hacia mediados de los años 60 del
siglo XX cuando los causalistas y finalistas sostenían una encendida polémica
en torno a cuál de las dos estructuras era más conveniente para el derecho
penal.

En dicha discusión algunos tratadistas, encabezados
por el profesor Claus Roxín, orientaron la discusión del derecho penal a una
pregunta que, por más sencilla y elemental que parezca, se había perdido entre
la discusión entre causalistas y finalistas: ¿para qué sirve y qué función
cumple el derecho penal?

Así, se
reorienta las categorías dogmáticas acto, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad hacia un sentido político criminal, de tal manera que más que
simples estructuras deben ser el reflejo de la justicia material que el estado
democrático quiere desarrollar. Aparece la teoría de la imputación objetiva.

En síntesis, esta modalidad moderada de funcionalismo
pretende construir una teoría del delito desde la política criminal, es decir,
desde el uso democrático y racional del ius puniendi del Estado, sin que las estructuras dogmáticas por sí
mismas impidan el desarrollo real de las pretensiones de un derecho penal
acorde con los fines del Estado social y democrático de derecho que en nuestro
caso es Constitucional de Derechos y Justicia.

En la vertiente radical
propugnada por Gunther Jakobs, el derecho penal tiene una función simbólica
consistente en mantener la vigencia de la norma penal, entendida esta vigencia
no en sentido formal sino social, por lo que el derecho penal no gira en torno
a la protección de bienes jurídicos sino en torno al cumplimiento de deberes y
roles.

2.2.2. Categorías dogmáticas

Si hablamos de categorías dogmáticas del delito, desde la estructuración
dada en el positivismo naturalista ya indicado, estas no han variado, siguen
siendo acto, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, lo que si ha variado es
el contenido de cada categoría dependiendo del esquema del delito que se use.

Así, el acto para el positivismo será mera
modificación del mundo exterior mientras que para el finalismo será acción
final; en la tipicidad netamente objetiva del causalismo se pasa a la tipicidad
objetiva y subjetiva del finalismo; la antijuridicidad formal que existía en el
causalismo pasa a ser también a ser material en el neokantismo; y la
culpabilidad ya no es el nexo psicológico entre el autor y el delito del
causalismo, sino que se convierte en juicio de reproche en el finalismo.

Es por esto que se indica que cuando un Juez va a usar
un esquema de delito y las categorías dogmáticas del mismo, debe ser muy
cuidadoso ya que es muy fácil incurrir en incoherencias entre sistemas, ya que más
de una vez se ha observado que en una sentencia penal, a título de motivación,
se citen varios autores, cada uno con su concepción clara respecto al esquema
de delito que usa, y se mezcle sus ideas respecto a cada categorías dogmática,
derivándose en una resolución disparatada desde el punto de vista dogmático
penal.

Debe quedar claro, la mera cita de autores no es
motivación penal, lo es cuando se justifica la existencia de cada categoría
dogmática, en el estricto orden del acto, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, y dentro de un esquema determinado, que también deberá ser
justificado, ya que por ejemplo no podremos justificar el uso del esquema
funcionalista radical de Gunther Jakobs en una sentencia, así sea de manera
impecable, porque este sistema no s compatible con nuestra Constitución, ya que
no busca proteger bienes jurídicos sino tiene únicamente una función simbólica.



[1] Desarrolla ampliamente lo indicado en su obra Derecho y Razón, bajo lo
que él denomina la ?estricta jurisdiccionalidad.?, parte de un modelo de Estado
?garantista.?

[2] Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Quinta
Edición, Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 91-116.

[3] Ibídem, p. 91.

[4] Ibídem, p. 92.

[5] Ibídem p.93

[6] Ibídem, pp. 98 – 99

[7] Ibídem, p. 99.

[8] Ibídem, p. 99-100.

[9] Ibídem, p. 100-101.

[10] Ibídem, p. 102-103

[11] Ibídem, p. 103.

[12] Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo Penal, Ob.
Cit., p. 95

[13]
Julio Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Buenos Aires, Hammurabi,
1989, p. 593