MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

(MASC)

Autor: Dr. Giovanni
Criollo Mayorga

LOS
MASC: SU ENFOQUE DESDE LA LEY DE
ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

La inserción de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos (MASC) en distintas áreas del Derecho era
una realidad evidente que se sostenía en los presupuestos normativos
(incompletos, confusos y desactualizados) de la Codificación de la Ley de
Arbitraje y Mediación. A ella recurríamos, sin duda alguna, y obviamente a la
doctrina, para comprender los pilares fundamentales de los MASC, tales como la
rapidez, la voluntariedad, la habilitación (en el caso del arbitraje), etc.;
pero también la usábamos para explicar a los usuarios del sistema de MASC, a
los colegas y a los estudiantes, que había unas reglas de juego que debían ser
respetadas pero sobre todo que existía un diseño normativo previsto
fundamentalmente en dicha ley, el cual parecía ser estático. Sin lugar a duda alguna, los cursos de mediación
y arbitraje se caracterizan por seguir fielmente este esquema y repetir las
enseñanzas decimonónicas del viejo sistema: el principio de voluntariedad se lo
explica partiendo de la libre elección del mecanismo y nada más sin siquiera
comentar la restricción al derecho de acceso a la justicia que implica la
suscripción de un convenio de mediación o de una cláusula de arbitramento; la
ausencia de defensa técnica en mediación la siguen explicando fundamentados en
una falacia: los abogados son conflictivos y por eso hay que sacarlos de los
MASC; la rapidez de los MASC y el ahorro de dinero, esfuerzo y tiempo nos
lo enseñan obviando la conflictividad larga y tediosa de la nulidad del acta de
mediación y de la nulidad (es mejor denominarlas cuestiones de anulabilidad)
del laudo arbitral y obviando al máximo por supuesto todo aquello que hace
alusión a la legitimidad de los acuerdos conseguidos; y, claro, quedan sin
explicación, porque esto no importa y no conviene, la influencia de normas
jurídicas tan importantes como por ejemplo la prevista en el Artículo 17 del
Código Orgánico de la Función Judicial
que determina que ?El arbitraje, la mediación y otros medios
alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una
forma de este servicio público, al igual que las funciones de justicia que en
los pueblos indígenas ejercen sus autoridades.?, lo cual implica la
responsabilidad no solo de los mediadores y árbitros, sino de todas aquellas
personas que prestan dicho servicio público[1]
(Directores de los Centros de arbitraje y mediación, personal administrativo,
etc.) pero también obliga a dichas entidades al establecimiento de SERVICIOS GRATUITOS
permitiendo de esta forma el acceso a estos servicios públicos a aquellas
personas que no tiene recursos.

NUEVOS
DISEÑOS NORMATIVOS PARA LOS MASC

Esa vieja forma de entender a los MASC
a breves saltos está siendo dejada de
lado, y ello se debe a que en los últimos años se han elaborado, en nuestro
país, distintos diseños normativos de los MASC que ameritan una gran reflexión
sobre sus fundamentos, su naturaleza y su configuración jurídica, reflexión a
la que estamos obligados todos, pero de forma mucho más breve y urgente los
centros de arbitraje y mediación, árbitros y mediadores, que son los
directamente implicados en este cambio de concepción. Como ejemplo de ese nuevo diseño normativo de
los MASC podemos revisar el artículo 27 de Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones[2] en donde se
establece que ?En los contratos de inversión
con inversionistas extranjeros se podrán pactar cláusulas arbitrales para
resolver las controversias que se presenten entre el Estado y los
inversionistas. Las controversias entre un inversionista extranjero con el Estado
ecuatoriano, que se hubieren agotado completamente por la vía administrativa,
intentarán solucionarse de manera amistosa, con diálogos directos por un
término de 60 días. Si no se llegase a una solución directa entre las partes
deberá existir una instancia obligatoria de mediación dentro de los tres (3)
meses siguientes a la fecha de inicio formal de las negociaciones directas. Si
luego de esta instancia de mediación la controversia subsiste, el conflicto
podrá ser sometido a arbitraje nacional o internacional, de conformidad con los
Tratados vigentes, de los que Ecuador forma parte. Las decisiones de ese
Tribunal Arbitral serán en derecho, la legislación aplicable será la
ecuatoriana y los laudos serán definitivos y obligatorios para las partes.- Si
luego del término de 6 meses de agotada la vía administrativa, las partes no
han llegado a un acuerdo amistoso, ni la hubieren sometido a jurisdicción
arbitral para la solución de sus conflictos, la controversia se someterá a
conocimiento de la justicia ordinaria nacional.- No se someterán a arbitraje
los asuntos tributarios.?

EL
NUEVO SISTEMA RENOVADO DE LOS MASC

Nótese como en esta norma jurídica se
construye un sistema de MASC en donde se prevé, de forma obligatoria un sistema
escalonado que parte de la NEGOCIACIÓN DIRECTA, luego pasa por una MEDIACIÓN
OBLIGATORIA y puede llegar hasta un ARBITRAJE, nacional o internacional, en
caso de que no se llegue a solucionar el conflicto. Con ello habremos puesto en entredicho el
principio de la voluntariedad del sistema de mediación y del arbitraje, o al
menos lo habremos flexibilizado y entonces tendremos que el principio de voluntariedad
se lo puede explicar haciendo especial énfasis en ciertas excepciones. Pero
además, fijémonos la forma en cómo se encuentra armado este diseño: En primer
lugar el conflicto va a ser abordado por una doble categoría de mecanismos auto
compositivos (negociación y mediación) y luego, continuando con este trasuntar,
se impone uno de los mecanismos hetero compositivos: el arbitramento forzoso
(también obliga a revisar el principio de voluntariedad del arbitramento). En
segundo lugar, fijémonos como esta sucesión de mecanismos auto compositivos y
hetero compositivos forman parte del contenido del Art. 82 constitucional, es decir, son los que permiten entender ?El derecho a
la seguridad jurídica? el cual ?se fundamenta en el respeto a la Constitución y
en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por
las autoridades competentes.?. En tercer lugar, se puede hablar de un DEBIDO
PROCESO, también previsto como garantía constitucional, pues determina la forma
como ha de gestionarse el conflicto hasta la obtención de la solución al mismo.
Cada uno de esos pasos por los cuales debe administrase la disputa debe ser
superado, por eso habíamos dicho que es un sistema escalonado que tiende a
resolver el conflicto en virtud del principio de horizontalidad y solo cuando
ello no es posible vamos al principio de verticalidad o autoridad. En cuarto
lugar, la forma como está armado este sistema permite concluir que el afán del
legislador, a toda costa, es que los MASC sean utilizados, sean puestos en
práctica y sean ya no solo los mecanismos ?alternativos? sino, como lo diría el
profesor argentino Antonio Tula, los mecanismos ?APROPIADOS? para resolver las
disputas.

LA APLICABILIDAD DE LOS MASC EN DISTINTOS CUERPOS JURÍDICOS

En el mismo Código
Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones podemos encontrar otra forma
de mediación. En efecto, el Art. 61 establece que ?El Estado, a través de sus órganos
gubernamentales competentes, fomentará y facilitará el acceso a la tierra a las
familias y comunidades campesinas carentes de ella, dándoles preferencia en los
procesos de redistribución de la tierra, mediante mecanismos de titulación,
transferencia de tierras estatales, mediación para compra venta de tierras disponibles
en el mercado, reversión, u otros mecanismos establecidos en la Constitución y
la Ley.? Esta norma es un desarrollo de lo previsto en los Art. 281: ?La soberanía alimentaria constituye un objetivo estratégico y una
obligación del Estado para garantizar que las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades alcancen la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente
apropiado de forma permanente.
Para
ello, será responsabilidad del Estado: 4.- Promover políticas redistributivas
que permitan el acceso del campesinado a la tierra, al agua y otros recursos
productivos.?; y, 282: ?El Estado normará el uso y acceso a la tierra que
deberá cumplir la función social y ambiental. Un fondo nacional de tierra,
establecido por ley, regulará el acceso equitativo de campesinos y campesinas a
la tierra??. Por manera que la mediación puede ser utilizada como una política
de redistribución tendiente a verificar el derecho de acceso a la tierra de los
pueblos indígenas y también permite, al menos teóricamente, conseguir la
soberanía alimentaria.

En otro cuerpo
jurídico, esta vez en el COOTAD, podemos ver la inserción de los MASC con una perspectiva distinta, así tenemos cuando
se hace referencia al Art. 340, se establece que ?La autoridad financiera (de los gobiernos autónomos descentralizados) podrá
dar de baja a créditos incobrables, así como previo el ejercicio de la acción
coactiva agotará, especialmente para grupos de atención prioritaria, instancias
de negociación y mediación. En ambos casos deberá contar con la autorización
previa del ejecutivo de los gobiernos autónomos descentralizados.?. Ello
implica que previo al ejercicio de la facultad coactiva, cuando se trate de
grupos de atención prioritaria (Art. 35 constitucional.- Las personas
adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con
discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades
catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y
especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria
recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia
doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El
Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad.?),
los gobiernos autónomos descentralizados deben contar con un requisito de procedibilidad previo al juicio
coactivo, el mismo que consiste en justificar documentadamente y conforme a
derecho el hecho de haber agotado los mecanismos auto compositivos de
negociación y mediación, según lo manda la norma que comentamos, puesto que de no
cumplirse, absolutamente todos estos procedimientos coactivos adolecerían de
una nulidad sustancial pues no existe, en los casos señalados, habilitación
para el inicio del procedimiento en cuestión, pero lo más grave es que se habrá
violentado ese derecho al tratamiento especial a las personas y grupos que,
según la Constitución de la República, están obligados a recibirlo.

Si a ello sumamos: (a) la tendencia de
que nuestra administración pública, en los actuales momentos, siguiendo a la
doctrina española, a permitir la participación de la ciudadanía en la toma de decisiones
de la administración (por eso se habla de la administración consensuada), según
se lo faculta el Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva y siempre y cuando existan
potestades no regladas; (b) la posibilidad de acudir a la negociación, mediación
y al arbitraje cuando existen problemas de delimitación limítrofe, tal como lo
ha establecido el Proyecto de Ley de Limites Internos, donde se prevé que los
MASC sirven para ?componer? los problemas territoriales; y, la previsión del
Código Orgánico Penal Integral en donde se establece la mediación penal como
una de las formas de gestionar el conflicto de carácter penal para determinados
tipos penales, podremos concluir, sin lugar a duda alguna, que existen nuevos
diseños normativos de los MASC que obligan inexorablemente a una reformulación
de los anacrónicos esquemas previstos en la Ley de Arbitraje y Mediación.

CAPACITACIÓN
EN MASC: UNA NECESIDAD DE LOS PROFESIONALES DEL DERECHO

En efecto, cuestiones como el momento
procesal (so pena de reventar la presunción de inocencia, el nemo tenetur se
ipsse accussare, la garantía de un juicio atributivo de responsabilidad penal,
etc.) en que se debe aplicar la mediación en el campo penal, la materia
transigible en este tipo de mecanismo al igual que en los conflictos de límites
internos (donde la presencia de comunidades ancestrales como los puruhaes, por
ejemplo, cambia la concepción de territorio y por su puesto de materia
transigible), la mediación para obtener el ?perdón? de la víctima; o para
conseguir la reparación integral a las víctimas de los delitos; la presencia de
los abogados en el desarrollo de los MASC (es decir, la presencia de los
profesionales del derecho, capacitados en MASC, en los procedimientos de
negociación, mediación y arbitraje, es un imperativo que debe ser satisfecho no
solo por el Estado, sino también por todos y cada uno de los centros de
arbitraje y mediación existentes en el país, de forma tal que no se rechace la
presencia del profesional de las leyes en estos
mecanismo de solución de disputas, sino que se los capacite en estas áreas
del saber jurídico, y, adicionalmente, que sean proveídos por dichos centros
cuando el usuario no pudiera costear uno); la obligación de que los centros de
arbitraje y mediación existentes en el país no cobren sus elevados costos a la
personas que quieren acceder a este sistema y que desgraciadamente no cuentan
con los recursos económicos; la categorización de los convenios de mediación y
de las cláusulas de arbitraje (sobre todo estas últimas) como CLAUSULAS
ABUSIVAS en los casos en que mediante ellas se impida el acceso a la
administración de justicia (sea la ordinaria o la particular); la adecuada
preparación y evaluación de los mediadores y árbitros y otros requisitos como
el de la edad para ejercer como tal (Se requiere, en algunos centros de
arbitraje que el postulante haya cumplido 38 años de edad, pero para ser
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA se necesita apenas 35 años: Art. 142 constitucional.- La Presidenta o Presidente de la República debe ser
ecuatoriano por nacimiento, haber cumplido treinta y
cinco años de edad a la fecha de inscripción de su candidatura?.); las ?recomendaciones? de los
contribuyentes de la Cámara correspondiente para ser árbitro; las cláusulas de
eliminación de las responsabilidades de los centros de arbitraje y mediación;
etc., deben ser analizadas a la luz de estas nuevas formas de concebir los MASC.
Todo ello hace necesario por tanto un NUEVO
cuerpo único, sistemático y armonizado que permita de mejor manera comprender
el alcance de los MASC en todas las áreas en las que el legislador, en virtud
de su libertad de configuración normativa, decidió implementarlos. Con ello
podrá eliminarse al menos el problema de la dispersión normativa.

Giovani Criollo
Mayorga

[email protected]



[1] Bajo esta concepción podría decirse, sin mayor problema,
que al ser un servicio público (aunque de carácter impropio) la previsión
constitucional del Artículo 227, referente a los principios de la
administración pública, serian en su mayor parte aplicables: eficacia,
eficiencia, calidad, coordinación, participación, planificación, transparencia
y evaluación.

[2] Suplemento del Registro Oficial No. 351 de 29 de
Diciembre del 2010.