Matrimonio igualitario en España

Miércoles, 11 de septiembre de 2013

Matrimonio igualitario en España

Antecedentes

Es en este contexto en el que se produce la introducción del matrimonio entre personas del mismo sexo en España, mediante la Ley de 1 de julio de 2005. Se trata básicamente de una reforma del Código Civil que, sin hacer una modificación de fondo del régimen jurídico del matrimonio, permite que éste sea contraído por personas del mismo sexo. La norma clave es el nuevo apartado segundo del art. 44, que dice: ?El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo?. Es verdad que se modifican también otros preceptos, pero por razones de mera adaptación lingüística a la nueva situación. Los derechos y deberes de los cónyuges son, así, idénticos con independencia de que sean de distinto o del mismo sexo. La asimilación es completa. La ley española permite, incluso, la adopción; algo que no hizo en un primer momento la ley belga, y sigue sin hacer la ley holandesa. No obstante, esta permisión es bastante menos revolucionaria de lo que parece a primera vista, pues el derecho español admitía ya la adopción por parte de una única persona; y, en estas circunstancias, librar una batalla en torno a la adopción tiene, tanto para los defensores como para los detractores de la ley, un significado más simbólico que real.

Hay que destacar, por lo demás, que la ley española no contiene ninguna previsión en materia de derecho internacional privado. Esta carencia no es irrelevante. Téngase en cuenta que, siguiendo la pauta general, el ordenamiento jurídico español considera que la capacidad y los requisitos sustantivos del matrimonio se rigen por la ley personal. ¿Deben, entonces, los funcionarios españoles autorizar o denegar el matrimonio del mismo sexo a los nacionales de países donde esta posibilidad no está reconocida? ¿Y a los nacionales de países donde ello se considera, además, contrario al orden público? La respuesta dista de ser evidente. Y el problema práctico puede verse agravado por el hecho de que bastantes personas que no pueden contraer matrimonio del mismo sexo en otros lugares se sientan llamados a hacerlo en España. Pues bien, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de julio de 2005 instruye a los encargados del Registro Civil en el sentido de que la ley española debe entenderse aplicable a los extranjeros aunque su ley personal no permita el matrimonio entre personas del mismo sexo. El principal argumento es que, al existir una laguna en la legislación española, debe aplicarse la ley material española. Esto es poco convincente, pues en rigor no hay tal laguna: aunque no hay es una norma de conflicto específica para el matrimonio entre personas del mismo sexo, está siempre la norma de conflicto general del apartado primero del art. 9 del Código Civil, según la cual la ley personal rige ?la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte?. En la medida en que la legislación española da una solución al problema, sólo puede hablarse de laguna en sentido impropio; es decir, como ausencia de una norma adecuada u oportuna, no como ausencia de norma. Tan es así que la propia Resolución de 29 de julio de 2005 reconoce que se trata de una ?laguna ideológica?.

La Autodeterminación sexual

Dicho esto, el debate en España sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo ha girado muy poco sobre cuestiones técnicas, sino que lo ha hecho principalmente en torno al significado mismo del matrimonio. Por ello mismo, la argumentación de naturaleza constitucional ha sido muy utilizada. La verdad es que, salvo algunas opiniones aisladas, nadie ha sostenido seriamente que la regulación anterior ?esto es, la exigencia de diversidad de sexos para el matrimonio? fuera inconstitucional por discriminatoria. A este respecto, en todo caso, conviene hacer dos reflexiones.

Por un lado, el reproche al matrimonio tradicional no puede consistir en que discrimina por razón de sexo. La diversidad de sexos para el matrimonio se ha venido exigiendo tanto a los hombres como a las mujeres, por lo que el sexo en cuanto tal no ha operado como criterio de diferenciación normativa. De haber alguna discriminación, tendría que ser por orientación sexual, que no es lo mismo que el sexo. Tan es así que ningún ordenamiento jurídico conocido ha requerido jamás acreditar una orientación heterosexual para poder contraer matrimonio. Ciertamente, cabría sostener que poder casarse con la persona amada forma parte del libre desarrollo de la personalidad o, con mayor precisión aún, de la autodeterminación sexual. Pero a esto cabría responder que no todas las manifestaciones de la sexualidad humana gozan de protección, ni siquiera en los ordenamientos jurídicos más permisivos. Y cabría responder, asimismo, que amor y matrimonio no son realidades necesariamente coextensas: la idea de que el matrimonio ha de fundarse en el amor es reciente en una perspectiva histórica, pues se remonta sólo a finales del siglo XVIII, como sabe cualquier lector de Carlo Goldoni, Leandro Fernández de Moratín, o Jane Austen. Se trata, sin duda, de un fenómeno ligado al triunfo de la civilización burguesa. En el debate sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, en suma, el argumento de la autodeterminación sexual tiene sólo una fuerza relativa. Es claro que una diferenciación normativa basada en el criterio la orientación sexual deberá superar, para no ser discriminatoria, el test de la razonabilidad; y es igualmente claro que, en sociedades muy plurales y tolerantes como las occidentales de hoy, será difícil hallar situaciones en que la orientación sexual pueda ser un criterio razonable de diferenciación normativa. Pero ¿significa ello que la orientación sexual es, por decirlo en terminología norteamericana, una suspect classification? En otras palabras, ¿es la orientación sexual un criterio de diferenciación normativa expresamente prohibido que ? como ocurre con la raza, las creencias o el sexo? sólo puede ser utilizado en casos extremos de compelling public interest? No hay actualmente datos jurisprudenciales suficientes para pronunciarse sobre ello. Es verdad que la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 41/2006 apunta en ese sentido, al invertir la carga de la prueba y exigir al empresario que, si hay indicios de que el despido obedece a la orientación sexual del trabajador, demuestre que no es así; pero se trata de un caso relativo a relaciones laborales, donde no hay ningún valor digno de protección que oponer al derecho a la intimidad del trabajador.

Por otro lado, afirmar la inconstitucionalidad de la exigencia tradicional de diversidad de sexos habría tropezado en España con un obstáculo que seguramente no existía en Massachusetts o en Sudáfrica. El apartado primero del art. 32 de la Constitución española dispone: ?El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica?. La proclamación del derecho fundamental al matrimonio contiene una referencia expresa a hombre y mujer como sujetos del mismo. Téngase en cuenta, además, que esa mención al hombre y la mujer como titulares del derecho al matrimonio también se encuentra en el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de manera que no se trata en absoluto de una peculiaridad española. Cuando el texto constitucional nacional y el Convenio Europeo de Derechos Humanos contemplan el matrimonio como algo que sucede entre hombre y mujer, resulta muy difícil sostener que la exigencia tradicional de diversidad de sexos es discriminatoria. No deja de ser significativo, en este orden de ideas, que el Tribunal de Estrasburgo haya considerado que la prohibición del matrimonio de los transexuales con personas de su mismo sexo genético es contraria al derecho a la vida privada del art. 8 del Convenio Europeo, no al derecho al matrimonio del ya citado art. 12 del mismo (sentencia Goodwin c. Reino Unido de 17 de julio de 2002). Y es también significativo que el art. 9 la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, redactado ya en una época en que la reivindicación de ampliación de la institución matrimonial a personas del mismo sexo ha ganado peso, no hable del hombre y la mujer a la hora de proclamar el derecho al matrimonio, sino que se limite a usar una construcción impersonal. La Carta, en todo caso, no es por el momento sino una manifestación de soft law, carente de fuerza vinculante en sentido estricto.

Debate en torno a la constitucionalidad del matrimonio igualitario

Así las cosas, dado que en España no había argumentos sólidos para sostener que el matrimonio entre personas del mismo sexo fuera constitucionalmente necesario, la cuestión ha sido más bien si es constitucionalmente posible. ¿Hay razones de peso para tacharlo de inconstitucional? Conviene comenzar subrayando que el Convenio Europeo de Derechos Humanos es de poca utilidad para dar respuesta a este interrogante. Su art. 12 está redactado en los siguientes términos: ?A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho?. No vale la pena insistir aquí en el dato ?por lo demás, incontestable? de que la razón por la que el matrimonio se protege como un derecho fundamental es que constituye el fundamento de la familia: si no hubiera familia, no haría falta el matrimonio. Pero ello es poco relevante en esta sede no sólo por la diversificación de modelos familiares que conoce el mundo actual, sino sobre todo porque las nuevas técnicas de reproducción asistida ? por no mencionar la polémica posibilidad de la adopción? han diversificado los medios de tener una prole y, por tanto, de fundar una familia. La razón por la que el art. 12 del Convenio Europeo es de escasa utilidad en esta sede es otra: su remisión a la ley deja un amplio margen de apreciación nacional a la hora de establecer el régimen jurídico del matrimonio. Así, por ejemplo, el Tribunal de Estrasburgo ha considerado que el art. 12 del Convenio Europeo es neutral con respecto al divorcio (sentencia Johnston c. Irlanda de 18 de diciembre de 1986).

Hay que decir, sin embargo, que recientemente ha dado alguna muestra de querer restringir dicho margen de apreciación nacional, al considerar contrario al citado art. 12 del Convenio Europeo el impedimento matrimonial absoluto entre suegro y nuera (sentencia B. y L. c. Reino Unido de 13 de septiembre de 2005). Esta sentencia, dicho sea incidentalmente, es muy poco convincente: su argumento principal es que ese impedimento no protegía realmente la integridad de la familia, que era su única posible razón de ser, desde el momento en que la ley nacional no castigaba las relaciones extraconyugales equivalentes; pero de no castigar una determinada conducta a darle reconocimiento y protección oficiales media una enorme distancia, que el Tribunal de Estrasburgo parece menospreciar.

Todo ello quiere decir que la discusión sobre si el matrimonio entre personas del mismo sexo es constitucionalmente legítimo o no ha de llevarse a cabo exclusivamente con argumentos de derecho nacional. En España, todo depende de la interpretación que se dé al apartado primero del art. 32 de la Constitución y, en particular, a su inciso ?el hombre y la mujer?. Hay que aclarar, de entrada, que el argumento puramente literal no es convincente: es verdad que el citado precepto constitucional no dice que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio ?entre sí?; pero la voluntad del constituyente y el contexto histórico de la norma son inequívocos, por no mencionar el hecho de que éste es el único lugar de todo el texto constitucional en que se hace referencia al hombre y a la mujer, y no genéricamente a los ciudadanos o las personas. Dicho esto, el art. 32 de la Constitución admite dos interpretaciones: se puede entender que consagra un puro derecho subjetivo, o se puede entender que en la norma predomina la faceta objetiva de manera que se trata de lo que, en terminología de origen alemán, suele denominarse una garantía institucional. Si se adopta la primera interpretación, habrá que concluir que dicho precepto constitucional impide al legislador suprimir el matrimonio entre hombre y mujer; pero, como no prefigura otros posibles rasgos de la institución, habrá que concluir también que no impide al legislador ampliar la institución matrimonial a las parejas del mismo sexo. Si se adopta la segunda interpretación, en cambio, habrá que concluir que el constituyente fijó una determinada imagen de la institución matrimonial, sustrayéndola a la libre disponibilidad del legislador. Y dentro de la imagen generalmente aceptada por la tradición jurídica occidental está, sin duda, que el matrimonio tiene lugar entre personas de distinto sexo. La clave está, pues, en optar por una u otra interpretación. A favor de la visión del art. 32 de la Constitución como derecho subjetivo está el argumento, que fue expresamente utilizado para defender el proyecto de ley por Juan Fernando López Aguilar en su condición de Ministro de Justicia, que la ampliación del matrimonio a las parejas del mismo sexo no merma los derechos de terceros y, en especial, de quienes han contraído matrimonio tradicional. A favor, por el contrario, de la visión del art. 32 de la Constitución como garantía institucional está el argumento de que la idea de matrimonio no coincide con la de mera unión estable entre dos seres humanos, por lo que la ampliación a las parejas del mismo sexo comporta una desnaturalización o alteración del significado de la institución matrimonial.

La Ley de 1 de julio de 2005 ha sido objeto de un recurso directo de inconstitucionalidad interpuesto por cincuenta diputados de la oposición, que en la actualidad se halla pendiente ante el Tribunal Constitucional. También fue objeto de varias cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por jueces que, en su condición de funcionarios encargados del Registro Civil, tuvieron que ocuparse de algunos de los primeros expedientes de matrimonio entre personas del mismo sexo. Mediante el auto de 13 de diciembre, el Tribunal Constitucional declaró inadmisibles esas cuestiones de inconstitucionalidad, por entender que la actividad encomendada a los jueces en materia de Registro Civil es administrativa y, por ello, no cumple el requisito impuesto por el art. 163 de la Constitución de que la duda de constitucionalidad se produzca ?en algún proceso?. El Tribunal Constitucional fue seguramente muy severo, ya que en otras ocasiones ha admitido cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por jueces en el ejercicio de atribuciones no propiamente jurisdiccionales. Así, el problema constitucional del matrimonio entre personas del mismo sexo en España está aún abierto.

Institucionalización y reivindicación del ?matrimonio? entre personas del mismo sexo

Puede ser útil, para concluir, hacer una observación: la reivindicación del matrimonio entre personas del mismo sexo no puede ser entendida sólo en el contexto de la liberalización de las costumbres y del pluralismo de los modos de vida. Seguramente hay algo más. Algunas sociedades del pasado fueron muy tolerantes con la homosexualidad y, sin embargo, nunca se plantearon admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Por ello, lo que hace que el matrimonio entre personas del mismo sexo sea pensable hoy no es una consideración moral. Es una consideración antropológica: en los últimos decenios la perpetuación de la especie ha dejado de depender exclusivamente del acto sexual entre hombre y mujer. Una vez que la reproducción humana es posible por otras vías, no es de extrañar ?cualquiera que sea la valoración moral que a cada uno le merezca? que la ancestral exigencia de diversidad de sexos entre los cónyuges se tambalee.

Luis María Díez-Picazo

Facultad de Derecho

Universidad de Castilla-La Mancha

REVISTA PARA ELWWW. INDRET.COM

 

 

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