Autor: Dr. Giovani Mayorga Andaluz.
Delito pluriofensivo
Un sector doctrinal considera que existe un delito pluriofensivo pues las conductas que están abarcadas bajo el delito de manipulación genética afectarían tanto a bienes individuales como a bienes colectivos.
La pluriofensividad significa que la conducta penalmente relevante, que es de naturaleza unitaria, provoca estragos en más de un bien jurídico.
La pluriofensividad puede explicarse bajo tres presupuestos: el primero, se refiere a la eventualidad en la afectación de un bien jurídico distinto al objeto de tutela de la norma jurídica, de allí que se hable de una pluriofensividad eventual puesto que los bienes jurídicos afectados se distinguen en cuanto a su previsión normativa como objeto de protección, resultando por tanto que la pluriofensividad se refiere tanto al bien objeto de tutela como a otro que es lesionado efectivamente o puesto en peligro, lo que implica una situación poco común y residual que no permite entender la pluriofensividad.
El segundo, se refiere a la afectación alternativa de distintos bienes jurídicos individuales o colectivos, de forma que se puede afectar cualquiera de ellos, pero nunca se puede afectar los dos bienes jurídicos a la par. Esto da a entender que el legislador debe establecer en la norma jurídica la existencia de al menos dos objetos de protección descritos en el tipo penal, lo cual desde el punto de vista técnico elimina el criterio de pluriofensividad debido a la alternancia que impide la afectación conjunta de los bienes jurídicos protegidos.
Y, finalmente el tercero, bajo el cual la afectación de los bienes jurídicos se realiza de forma principal y necesaria. Este es el criterio restringido y por tanto el más apto para determinar la existencia de la pluriofensividad, pues existe una afectación a varios bienes jurídicos de forma sustancial o material, luego la afectación se produce en todos los casos, por ello el tipo penal debe establecer la protección a los distintos bienes.
Delito de manipulación de genes humanos
En este último caso se encontraría el legislador cuando tipifica como delito la manipulación de genes humanos alterando su genotipo, pues trata de impedir que se altere el genoma de la especie humana, por lo que en principio se protege bienes jurídicos de naturaleza colectiva (inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético no patológico del ser humano para garantizar la integridad y diversidad de la especie humana; la identidad e irrepetibilidad característica de todo ser humano como garantía de la individualidad y la condición de ser uno mismo distinto de los demás; la dotación genética doble de la línea genética femenina y masculina; y, la supervivencia de la especie humana), pero también se protegen bienes de naturaleza individual, como efectos de la referencia indirecta del precepto, como son la vida humana en sí misma, la salud de esa vida humana, la dignidad de la vida humana, [1] la identidad genética, la integridad genética, la intimidad genética, etc.
Lo propio ocurre con la terapia génica en la línea germinal cuando la persona sometida a esta terapia muere sin descendencia, se afectan bienes jurídicos individuales (dignidad, integridad genética, etc.); pero, en caso contrario, cuando tiene descendencia, la alteración del genotipo afectaría a bienes jurídicos colectivos.
La afectación de bienes jurídicos individuales y colectivos, en consecuencia, implican la creación de un injusto típico creado en la norma jurídica tanto para sustentar la afectación a los bienes individuales como a bienes colectivos, aunque para su concreción se requiere diferenciar el objeto de protección de la norma penal.
Modalidades de bienes jurídicos afectados previstos en el artículo 214 del COIP
Para determinar los bienes jurídicos que se suponen son afectados por el tipo penal previsto en el artículo 214 del COIP, es necesario en primer establecer su ubicación sistemática para ello se toma en cuenta que el tipo penal en cuestión consta ubicado en Libro Primero (La infracción penal), Titulo IV, Capítulo III, Sección Primera (Delitos contra el derecho a la salud), lo que anticipa que el bien jurídico protegido es la salud como bien jurídico individual y como bien jurídico colectivo, pues existe estas dos dimensiones están entrelazadas por una relación de complementariedad.[2]
La salud individual debe entenderse desde el punto de vista del bienestar físico, el buen funcionamiento de los órganos del cuerpo y la mente, por lo tanto, lo protegido es el derecho a la integridad física, a la salud corporal y mental (a no sufrir enfermedad), al bienestar físico y psíquico (no padecer dolor o sufrimiento) y a la apariencia física (no sufrir deformaciones).
La salud pública, como bien jurídico protegido por el derecho, implica un conjunto de condiciones que de acuerdo con el desarrollo tecnológico y científico de cada época, las cuales garantizan un nivel de bienestar, físico y psíquico, a la generalidad de los ciudadanos.[3] El concepto de salud pública abarca tanto la sanidad como la salubridad y la higiene y, en consecuencia, debe comprender el riesgo para la vida o la integridad, por ello al Estado le corresponde otorgar las condiciones objetivas necesarias para garantizar la salud de los ciudadanos.[4]
Sin embargo, la autonomía y contornos propios de la salud pública, implica tener una titularidad compartida por los miembros de una sociedad, es decir ostentar una dimensión social o colectiva,[5] en la que se considera que la salud pública es la suma de condiciones que posibilitan la salud individual,[6] pero además de esa dimensión colectiva prevalecen los intereses en concreto de esos individuos de la sociedad que se constituyen en objeto de protección de la norma penal.[7]
Bajo esta perspectiva se configuraría no un bien jurídico nuevo con un contenido e injusto propio, sino como una técnica legislativa que se sustenta en una protección previa y reforzada de la salud individual, lo que implica que la referencia al bien jurídico colectivo es solo una abstracción conceptual que alude, por una parte, al conjunto de intereses individuales centrados en la protección de la salud y de la vida y, por otra parte, al carácter colectivo del ataque para cuyo castigo se necesita una particular técnica legal.[8]
La rúbrica del delito de manipulación genética, aunque es importante, también resulta insuficiente para continuar con el análisis de los bienes jurídicos afectados, razón por la cual debemos transcribir el artículo 214 del COIP para estudiarlo en su estructura y contenido:
Artículo 214.- Manipulación genética. – La persona que manipule genes humanos alterando el genotipo, con finalidad diferente a la de combatir una enfermedad, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
La persona que realice terapia génica en células germinales, con finalidad diferente a la de combatir una enfermedad, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La persona que genere seres humanos por clonación, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Las conductas previstas en los tres apartados del tipo penal en referencia, permiten establecer que el objeto esencial de tutela es el genoma humano, pues todas las conductas descritas lo afectan así por ejemplo, en el primer apartado se habla de la manipulación genética, sin finalidad terapéutica, que adultere el genotipo; en la segunda se habla de la alteración del genoma humano por vía de terapia genética en la línea germinal, sin finalidad terapéutica, con lo que se compromete el patrimonio genético de las futuras generaciones; y, en el tercer apartado se regula la clonación en la cual se impide la reconfiguración azarosa del genoma, así como la diversidad biológica de la especie.
Junto al bien jurídico genoma humano existen varios bienes jurídicos protegidos de forma prevalente por la norma jurídica en cuestión, los cuales aparecen junto con el objeto esencial de tutela, así tenemos que bajo el primer apartado el legislador utiliza el término genotipo, el cual como se advirtió antes, refiere a un contenido específico del ADN de un individuo, de manera que si se modificó el genotipo se altera también el genoma, provocando por lo tanto una afectación de bienes jurídicos individuales como son la dignidad humana; el libre desarrollo de la personalidad; el derecho a la no discriminación; la vida humana prenatal; la integridad personal genética; la libertad de decisión; y, a bienes jurídicos colectivos como son la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético no patológico del ser humano para garantizar la integridad y diversidad de la especie humana; la identidad e irrepetibilidad característica de todo ser humano como garantía de la individualidad y la condición de ser uno mismo distinto de los demás.
En el segundo apartado del artículo que se analiza, la conducta incriminada es la realización de la terapia génica en células germinales, con finalidad diferente a la de combatir una enfermedad. Este tipo de terapia, conforme se analiza con mayor profundidad en el capítulo tercero, provoca alteraciones del genotipo del individuo, pero también compromete el genoma de la descendencia, pues se trata de una intervención que modifica el patrimonio genético evitando que las futuras generaciones hereden un genoma que no haya sido previamente adulterado. De manera que se afectan bienes individuales como la dignidad, la integridad, la salud, y se afectan bienes colectivos como la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético.
Finalmente, el tercer apartado establece como conducta penalmente relevante la generación de seres humanos por clonación. Bajo esta técnica de manipulación genética se afectan bienes de naturaleza individual como son la identidad e irrepetibilidad del ser humano, pero además, se lesionan bienes colectivos como el desarrollo evolutivo de la especie humana y la diversidad genética, y la doble progenie biológica pues al replicarse el genotipo de un individuo se impide el recambio aleatorio de genes y la diversidad genética generada a partir de las mutaciones de los genes, que garantizan la adaptabilidad de la especie a los cambios del medio ambiente.
El delito de manipulación genética en consecuencia se trata de un delito pluriofensivo en el que se establece como bien jurídico u objeto de protección al genoma humano, pero de forma prevalente se establece una tutela para otros bienes jurídicos, individuales o colectivos, que resultan obligatoriamente resquebrajados ante el cometimiento de cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal en cuestión.
Dr. Giovani Mayorga Andaluz.
[1] Nuria Castelló Nicás, “El bien jurídico en el delito de manipulaciones genéticas del artículo 159 del Código Penal español”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología RECPC, n.º 4 (2002): 13, http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-04.html.
[2] Antonio Doval País, Delitos de fraude alimentario: análisis de sus elementos esenciales (Pamplona, ES: Aranzadi, 1996), 246-247; María Ángeles Rueda Martín, “El bien jurídico protegido en los delitos relativos a productos de consumo masivo”, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXX (2010): 420, http://usuaris.tinet.org/aduspyma/documentos/drecho%20civil/7.pdf.
[3] Winfried Hassemer y Francisco Muñoz Conde, La responsabilidad por el producto en el derecho penal (Valencia: Tirant lo Blanch, 1995), 64.
[4] Mirientxu Corcoy Bidasolo, “Delitos alimentarios y protección penal de la salud pública”, Revista de Bioética y Derecho, n.º 42 (2018): 7, http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1886-58872018000100002&lng=es&nrm=iso.
[5] Ibíd., 180.
[6] Fernando Pérez Álvarez, Protección penal del consumidor. Salud pública y alimentación. Análisis del tipo objetivo del delito alimentario nocivo (Barcelona, ES: Praxis, 1991), 39.
[7] Juan Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal, Parte Especial (Barcelona, ES: Ariel, 1991), 226.
[8] Rueda Martín, “El bien jurídico protegido en los delitos relativos a productos de consumo masivo”, 420.