Límites de la información en los negocios de una Empresa

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

Límites de la información en los negocios de una Empresa

Georges J. Virassamy


LA EXISTENCIA DE LÍMITES A LA INFORMACIÓN concernientes a los negocios de las empresas ha sufrido un importante desarrollo histórico.
En un principio existía una innegable voluntad de mantener el silencio sobre las actividades económicas privadas concretando un interés bien definido, cual era su buen desarrollo; su utilidad para el éxito de la vida económica y comercial era evidente.
Pero la época en que la prosperidad individual lleva necesariamente a la prosperidad general fue cuestionada. Sin desaparecer el interés antes mencionado, debieron tenerse en cuenta otros imperativos. Ya no se trató únicamente de favorecer el desarrollo de una actividad sino de regularla, orientarla y canalizarla. Lograr este objetivo solo es posible si se permite que los organismos públicos, encargados de intereses generales, posean la suficiente información sobre los asuntos privados y los fines de sus promotores.
Así, los intereses nacionales y su defensa son el objetivo de la nueva etapa. Lo anterior no significa que únicamente el interés general sea el beneficiario del derecho de la información. El interés particular también favorece y en él se distinguen dos sectores: en primer lugar, los interlocutores externos de la empresa (acreedores, competidores, fuentes de recurso, etc.), quienes tienen derecho a cierta información; en segundo lugar, y más importantes que los primeros, los miembros internos de la empresa (asociados y trabajadores) quienes son los que se benefician de un real e incontestable derecho a la información. Este derecho cobra aún mayor importancia con ocasión de una crisis de empresa o cuando esta debe sufrir modificaciones.

El derecho a la información

Aún por necesario que sea para la protección de los intereses privado y general, no puede ser absoluto y sin límites. Debe tener en cuenta un interés vital: aquel que tiene la empresa de sobrellevar sus actividades con discreción , esto es, con el respeto del secreto de sus negocios. Este secreto puede tener un objeto múltiple: proceso de fabricación, técnicas de comercio, etc. Una transparencia total constituiría un grave peligro: la parálisis de la iniciativa individual en materia económica, ya que resultaría más rentable la iniciativa ajena para sacarle mas provecho.
1.- Los límites a la información impuestos por fuera de cualquier convención.
En ausencia de un pacto destinado a la protección de la confidencialidad de la información de una empresa, es preciso recurrir a las pautas legales y/o a los desarrollos jurisprudenciales.

Límites que resultan del secreto profesional del conocedor

Como consecuencia del desarrollo de los negocios de una empresa y también de obligaciones legales existentes, las empresas se ven en la necesidad de compartir múltiple información con terceros.
por esto la inquietud de proteger la confidencialidad de algunas de estas informaciones hizo necesaria la búsqueda de un medio apto a dicha protección: la noción del secreto profesional se presenta como una alternativa viable.
De esta forma, la implantación del secreto profesional a cargo de quien se beneficia de una información, ha pretendido compensar el debilitamiento de la obligación de guardar silencio por quienes detentan la información originariamente, por las razones y desarrollos históricos antes mencionados.
El secreto profesional es una noción que aún no a logrado unanimidad
conceptual. En todo caso, es claro que no se trata de una noción abstracta indefinida, sino que, por el contrario, múltiples son las restricciones y limitaciones que lo determinan, en parte fundadas en el concepto mismo, con las características antes señaladas, y en parte por las regulaciones legales, que impiden a quienes detentan una particular información guardar absoluto silencio al respecto, de manera que no se obstaculicen investigaciones de cualquier tipo.
De esta forma, los diversos controles económicos y fiscales hacen inoponible ante quienes lo administran, la no divulgación de una información en el secreto profesional. Se presenta entonces una situación peligrosa en razón de su poder de investigación y del debilitamiento de la obligación de silencio, si a la persona, que por estas razones se beneficia de la revelación de un secreto de los negocios de una empresa, a su vez no la cobija una obligación de secreto.
Es importante notar, cómo muchas personas que reciben información de las empresas (particularmente importante es el caso de los bancos respecto de sus clientes), a su vez reciben constantemente peticiones relacionadas con la información que poseen. Surgen entonces interrogantes tales como: ¿Cuál es la extensión de la libertad para informar por parte del beneficiario de esa información? ¿Debe esa persona abstenerse de responder a esa petición? Si lo hace, ¿su abstención debe ser total o puede ser simplemente parcial?
La dificultad para encontrar una respuesta a estas interrogantes no se plantea, obviamente, en los casos estrictamente reglados, sino precisamente en aquellos que no lo son. Parece ser, que un principio de solución se ubica en la conciliación de la protección de la confidencialidad de los secretos de una empresa con los imperativos de comercio, concretamente la seguridad de las operaciones comerciales.

Compatibilidad de la entrega o divulgación de informaciones y el secreto bancario

Una parte importante de este aspecto es la compatibilidad de la entrega o divulgación de informaciones y el secreto bancario. Este evento no es posible, sino aceptando que no todas las informaciones recibidas por el ¨banquero¨ están igualmente cobijadas por la obligación del secreto.
Es preciso entonces hacer la distinción entre los datos confidenciales que están cubiertos por el secreto y los que no lo están. En la primera categoría se encontrían las informaciones precisas o contenedoras de una cifra (contenido de un balance, saldo de cuentas, total de un crédito); la segunda categoría estaría compuesta por indicaciones de orden general, teniendo en cuenta consideraciones esencialmente objetivas que, de manera general, constituyen, ¨la opinión de la plaza¨.
Sin embargo, el punto crítico sigue siendo la distinción entre lo confidencial. La definición no puede ser definitiva, pues los elementos que lo determinan no son unos mismos a través del tiempo.
Se observa además, que la evolución constante en los medios de comunicación permite que informaciones, años atrás consideradas como confidenciales, hoy sea el dominio público.
Esta característica particularmente móvil de la distinción hace que los criterios de lo confidencial y lo no confidencial sean buscados en la oposición fundamental entre ¨información portable¨ o ¨información entregable¨ e ¨información requerible¨. Portable es aquella que es objeto de publicación obligatoria en diversos lugares accesibles a todos; requerible es la que supone investigación de los negocios de la empresa e implica inspecciones y búsquedas a veces de dudosa legalidad. Sin duda, si la información es portable, no existe razón para prohibir el banquero de difusión si se la solicita.
Otro punto importante es el de la responsabilidad de quien recibe información: su obligación, respecto a la información es el medio y no de resultado. Lo que se le reprocha entonces, por regla general, más que la inexactitud de lo que deja saber, es la manera de obtener y transmitir esa información.

Límites que resultan de la obligación de discreción

El campo de aplicación de la obligación de discreción es más amplia que el de la obligación del secreto profesional, ya que ésta sólo versa sobre elementos o datos ¨secretos¨, mientras aquella que recae sobre datos, que si bien son confidenciales, no son o no tienen que ser secretos por naturaleza.
La obligación de discreción se desarrolla especialmente en el derecho laboral y en el derecho de sociedades. Consiste, en la obligación impuesta a los administradores de una empresa, a quienes asisten a las reuniones del Consejo Directivo, y a los representantes de los trabajadores, de no divulgar la información confidencial que sea considerada como tal por el Presidente del Consejo Directivo o por empleados, según la rama del derecho de que se trate.
Salvo los casos en que el legislador establezca a manera de presunción que una información es confidencial, es el Presidente del Consejo quien tiene que calificar. Dicha calificación debe ser objetiva y tratarse siempre de información, que de ser divulgada, obstaculice o cause malestar a los interese de la empresa.
El criterio de confidencialidad debe ser entonces la utilidad de la información para la viabilidad de la empresa o, inversamente, su peligro en caso de ser divulgada.
La obligación de discreción se predica no solamente al interior de las empresas, respecto de los trabajadores, sino también al exterior respecto de terceros y acreedores.

Los límites a la información resultantes de Convenciones entre las partes: Los Acuerdos de Secreto.

La posibilidad de establecer de manera convencional límites a la información de una empresa trae consigo dos ventajas de suma importancia. En primer lugar, la facultad de definir de manera precisa un criterio de confidencialidad y poder así evitar los problemas y discusiones que su imprecisión puede fomentar; en segundo lugar, la facultad de reglamentar de manera más técnica y precisa las limitaciones a la información, según el tipo de actividad que desarrolle cada empresa.
La práctica ha demostrado la existencia de dos tipos de cláusulas en la mayoría de los acuerdos sobre limitación de información. Las primeras se refieren directamente a la protección secreto, y las segundas, además de esta protección, se constituyen en cláusulas de no competencia. Estas implican entonces no solo la no revelación de información, sino igualmente, la interdicción de poner esos conocimientos al servicio de un tercer competidor.

La legalidad de los acuerdos de secreto.

En relación con los acuerdos de secreto, el punto neurálgico lo constituye su legalidad.
Frente al derecho común, la principal dificultad consiste en la duración de la obligación impuesta al contratante.
Las cláusulas que únicamente se refieren a la protección del secreto no revisten mayor problema, pues no existe un límite preestablecido y su duración obedece a la utilidad que puedan general a la empresa.
En cuanto a las cláusulas que además de la protección del secreto hacen referencia al control de la competencia, la situación es más complicada, pues están regidas por un orden particular y su legalidad debe someterse a condiciones de tiempo (duración), a las limitaciones en cuanto a su objeto y, finalmente, a las limitaciones de tipo geográfico. esta complejidad tiene un origen muy claro, y es que no solamente se están tomando medidas relativas a la confidencialidad de una información, sino también, y esto es lo principal, medidas relativas a la libertad de trabajo de quien se encuentra comprometido, siendo esta libertad un principio fundamental.
Teniendo claro lo anterior, en últimas lo que va a determinar la legalidad o no de una de estas cláusulas es su utilidad para quien la invoca o impone.
Esa utilidad no debe apreciarse únicamente teniendo en cuenta la actividad competidora del nuevo empleador (del trabajador retirado o despedido conocedor de la información). Se requiere además que ese trabajador, por las funciones que ejercía anteriormente, se constituya en un peligro potencial para su antiguo empleador.
Con respecto a las reglas de la competencia, la dificultad se presenta concretamente frente a las cláusulas de confidencialidad, cuando se estipulan entre empresas diferentes de un mismo ramo para mantener ocultos ciertos datos económicos o de políticas contractuales que puedan tener influencia sobre el mercado. Este tipo de cláusula debe ser nulo en cuanto a su objeto, siempre que se éste atentando contra el libre juego de la competencia. Así, por regla general, siempre que la transparencia sea la condición de la puesta en marcha de un proceso de control o de un juego efectivo de la competencia, las partes no pueden, mediante una cláusula de confidencialidad, establecer o mantener la capacidad de sus actividades, su pena de nulidad de la cláusula misma, o de la convención toda, si persigue un fin ilícito.

Sanciones por violación de los acuerdos de secreto

Otro tema esencial en relación con los acuerdos de secreto es el de las sanciones por violación de esos acuerdos. Estas pueden ser de diverso orden: penal, civil (responsabilidad contractual), laboral, etc.
Aspecto fundamental en relación con este punto resulta ser el de la responsabilidad del informador por los casos de competencia desleal.
En general, si no existe acuerdo de secreto ni norma legal que lo establezca, el principio de la libertad de trabajo e industria es el que prevalece en su sentido más amplio. Sin embargo, la evolución jurisprudencial de la Corte de Casación francesa ha demostrado que esas libertades no son tan amplias. Actualmente se está creando un estado de ánimo hostil a la utilización de secretos comerciales aprendidos en una empresa en beneficio propio o de un tercero competidor.
Existe pues una especie de prolongación de la obligación de no comunicación o de no información para después de terminadas las relaciones contractuales. Se pregunta entonces: ¿cuál es la fuente de esa obligación si no radica en un contrato? Parece que esa fuente se ubica en la naturaleza misma de la acción por la competencia desleal. No se trata entonces de una simple aplicación de la responsabilidad civil; es una ación disciplinaria particular que viene a sancionar las faltas a la moral profesional y comercial y que tiene como consecuencia el dar nacimiento a un postcontrato, prolongando ciertas obligaciones contractuales.

CONCLUSION

Secreto de negocios y derecho a la información son, sin duda, realidades de la vida profesional y comercial. Sus respectivas finalidades los oponen, pero se hace necesario conciliarlos para tener en cuenta las preocupaciones que los sostienen. El legislador establece para la defensa del interés público y de algunos intereses privados un derecho a la información en favor de ciertas personas. por fuera de ese marco o parámetro sólo debe prevalecer el derecho de cada empresa de llevar sus negocios en la más absoluta discreción. Las necesidades de información no regladas por una norma especial deben satisfacerse en la ¨información portable¨ puesta a disposición pública. Toda otra intención por obtener ¨información requerible¨ sin el cumplimiento de los procesos de ley expone a su expositor a una acción de reparación.
La anterior breve visualización sobre un aspecto de la vida de la empresa nuestra en todo caso que el secreto, convenientemente tratado, lejos de ser un factor de esclerosis e inmovilidad, tiene ante todo una función de protección de una libertad: la de emprender. Así, se constituye en un factor de dinamismo.

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