Ley Orgánica de Comunicación:Régimen sancionatorio ambiguo

Miércoles, 11 de septiembre de 2013

LEY ORGÁNICA DE COMUNICACIÓN:

 

Régimen sancionatorio ambiguo

 


Autor: Dr. Carlos J. Zelada*

 

 

Presentación

 

La reciente aprobación de la Ley Orgáni­ca de Comunicación (LOC), en Ecuador, ha desatado una amplia polémica que ha generado la reacción de especialistas na­cionales e internacionales que ven en este marco legal un nuevo esfuerzo del go­bierno del presidente Rafael Correa para limitar la crítica y el debate abierto sobre asuntos de interés para la sociedad y el país.

 

Más allá de las presiones políticas que puedan realizarse, resulta también nece­sario conocer cómo desde el plano legal y en este caso, del marco internacional de los derechos humanos pueden res­ponderse a diversos aspectos controversiales (e inválidos) que esta norma pro­pone para limitar el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

 

El texto que sigue nace de un esfuerzo por presentar de manera técnica ?pero a la vez ágil y comprensible? los argumentos que pueden esgrimirse contra el tercero de los siete elementos groseramente incompatibles de la LOC con la Conven­ción Americana sobre Derechos Humanos que, recordemos, contiene estándares de obligatorio cumplimiento para el Estado ecuatoriano.

 

Para ello, nos hemos valido de los insumos argumentativos de los dos órganos del SIDH encargados de darle vida a dicho instrumento internacional: la Comisión y la Corte Interamericanas. La presentación de cada ?cuestionamiento? se inicia con la in­dicación de los artículos pertinentes de la LOC para pasar luego a la lectura del es­tándar internacional específico. Cada acá­pite se cierra con un comentario que busca provocar el debate y clarificar lúdicamente la mente del lector.

 

Espero que este texto pueda ayudar a una mejor comprensión de los, por momentos, complejos y farragosos enunciados de la LOC, a la vez de contribuir al debate que de manera valiente se viene abriendo des­de distintos flancos contra una norma in­compatible con las obligaciones del Esta­do ecuatoriano en el marco del derecho a la libertad de expresión.

 

Lima, agosto de 2013 Carlos J. Zelada


 

 

Estándares relevantes del SIDH:

 

Corte IDH

 

Caso Kimel v. Argentina (2007)

 

63. La Corte ha señalado que ?es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de información?. En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimien­tos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en for­ma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídi­ca al ciudadano. Al respecto, este Tribunal ha señalado que:

 

La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dan­do pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus ele­mentos y permita deslindarla de compor­tamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente in­deseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan seve­ramente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las apli­cadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas de­lictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana.

 

Bien común y orden público: ¿supresores de derechos garantizados?

 

Opinión Consultiva OC-5/85. La Colegia­ción Obligatoria de Periodistas (1985)

 

67. No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de ?orden público? y ?bien co­mún?, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de nin­guna manera podrían invocarse el ?orden público? o el ?bien común? como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, de­ben ser objeto de una interpretación estric­tamente ceñida a las ?justas exigencias? de ?una sociedad democrática? que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de pre­servar el objeto y fin de la Convención.

 

En la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles. Esto implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.

 

 

LOC: Normas vagas, ambiguas, y amplias

 

Un descarrilamiento de la información por miedo a sanciones

 

CIDH

Estándares de libertad de expresión para una radiodifusión libre e incluyen­te (2010)

 

17. La regulación sobre radiodifusión, en tanto puede implicar una limitación al ejer­cicio del derecho a la libertad de expresión, debe estar establecida en forma previa y de manera expresa, taxativa, precisa y cla­ra en una ley, tanto en el sentido formal como material. A este respecto es aplica­ble la definición de la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC-6/86, según la cual, la expresión ?leyes? no significa cualquier norma jurídica, sino aquellos ac­tos normativos generales adoptados por el órgano legislativo constitucionalmente previsto y democráticamente elegido, se­gún los procedimientos establecidos en la Constitución, ceñidos al bien común.

 

18. Es fundamental que el marco legal provea seguridad jurídica a los ciudada­nos y ciudadanas y determine, en los tér­minos más claros y precisos posibles, las condiciones de ejercicio del derecho y las limitaciones a que está sometida la activi­dad de radiodifusión. Así, por ejemplo, al regularse la forma de integración de las autoridades de aplicación de la norma, o los procedimientos de acceso o revoca­ción de licencias, o las facultades de las autoridades públicas, la redacción de la norma debería procurar evitar vaguedades o ambigüedades que favorezcan potencia­les actos de arbitrariedad que impliquen la discriminación de una persona, grupo o sector en la radiodifusión. Es necesario entonces que sea la ley la que establezca los aspectos sustantivos de la regulación; es decir, que no delegue la definición de las políticas centrales de la actividad de radiodifusión en la autoridad de aplicación.

 

En todo caso, ésta sólo podría completar o especificar los aspectos sustantivos defini­dos previa y claramente en la ley.

 

19. Sobre el particular, la CIDH ha soste­nido que, ?las normas vagas, ambiguas, amplias o abiertas, por su simple existen­cia, disuaden la emisión de informacio­nes y opiniones por miedo a sanciones, y pueden llevar a interpretaciones judiciales amplias que restringen indebidamente la libertad de expresión?.

 

Declaración Conjunta de los Relato­res para la Libertad de Expresión de la ONU, la OEA, la OSCE y la UA (2007)

 

La transparencia debe ser el sello distin­tivo de los esfuerzos de las políticas pú­blicas en el área de la radiodifusión. Este criterio debe ser aplicable a la regulación, propiedad, esquemas de subsidios públi­cos y otras iniciativas en cuanto a políticas.

 

Declaración de Principios sobre Liber­tad de Expresión (2000)

 

 

7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacio­nales.

 

11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la so­ciedad. Las leyes que penalizan la expre­sión ofensiva dirigida a funcionarios públi­cos generalmente conocidas como ?leyes de desacato? atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información.

 

Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como ?leyes de desacato? atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información.

 

Comentario

 

Cuando se hace uso de la potestad sancionatoria del Estado siempre debe actuarse con prudencia. Cuando la imposición de sanciones puede restringir un derecho fun­damental, la prudencia debe -con mayor razón- ser redoblada. En el caso del dere­cho a la libertad de expresión, el SIDH ha previsto -como ya mencionamos en nues­tra primera crítica- que toda limitación a su ejercicio debe reunir las condiciones que aquí nuevamente enumeramos:

 

(1) la limi­tación debe haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material;

(2) la limitación debe estar orien­tada al logro de objetivos imperiosos au­torizados por la Convención Americana; y

(3) la limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; idónea para lograr el objetivo imperioso que pre­tende lograr; y estrictamente proporcional a la finalidad perseguida.

 

¿Las denuncias por corrupción contra un funcionario estatal presentadas reiteradamente encajarían en esta figura de "linchamiento mediático"?

 

La denuncia periodística de un asunto de interés público -manifestación legítima por excelencia del derecho a la libertad de expresión- podría ser sancionada entonces por configurar este ?linchamiento?.

 


Quisiera concentrar la atención del lec­tor en un aspecto esencial del primero de estos requisitos: la clara definición de la limitación en una ley. De acuerdo con la CIDH, ?es fundamental que el marco legal provea seguridad jurídica a los ciudadanos y ciudadanas, y determine, en los términos más claros y precisos posibles, las condi­ciones de su ejercicio y las limitaciones a las que está sometido el ejercicio del de­recho a la libertad de expresión? (Carta de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH al Ministro de Rela­ciones Exteriores, Comercio e Integración de la República de Ecuador (2013)). Esto quiere decir que si se va a limitar el de­recho a la libertad de expresión a través de un marco normativo como la LOC, las condiciones explicitadas para la restricción deben ser claras y precisas, evitando re­dacciones ambiguas o vagas que puedan llevar a interpretaciones arbitrarias que no hagan sino generar un despropósito. Ya en el caso Kimel, la Corte Interameri­cana señaló que el denominado ?principio de legalidad? exigía que toda restricción al derecho a la libertad de expresión debiera ?formularse en forma expresa, precisa, ta­xativa y previa? (Corte IDH. Caso Kimel v. Argentina (2007), párr. 63).

 

Para muestra, tomaremos el caso de la falta denominado como ?linchamiento me­diático?, prevista en los artículos 10.4.j y 26 de la LOC para prohibir ?la difusión de información que, de manera directa y a tra­vés de terceros, sea producida de forma concertada y publicada reiterativamente a través de uno o más medios de comu­nicación con el propósito de desprestigiar a una persona natural o jurídica o reducir su credibilidad pública?. De antemano, uno podría preguntarse, ¿las denuncias por corrupción contra un funcionario estatal presentadas reiteradamente por un medio informativo encajarían en esta figura? De acuerdo al texto de esta norma, lo impor­tante es el resultado final: la pérdida de credibilidad del funcionario denunciado. La denuncia periodística de un asunto de interés público -manifestación legítima por excelencia del derecho a la libertad de ex­presión- podría ser sancionada entonces por configurar un ?linchamiento mediático?.

 

Lo que busca esta figura, en el fondo, es blindar a los funcionarios estatales del ne­cesario control ciudadano y periodístico de su actuación pública: la esencia misma de una democracia. Lo anterior, podría llevar, como ya advertimos en nuestra primera crítica, que los periodistas y ciudadanos opte por no denunciar ante el temor de una eventual sanción. Hablamos pues de mie­do a denunciar, de autocensura, de efecto intimidatorio: una suerte de ?delito de des­acato? no explícito.

 

¿En qué consiste exactamente la difusión de noticias de ?forma equilibrada??

 

Curiosamente, el encargado de determinar cuándo se configura la falta de contraste es nuevamente la Superintendencia de la Información y Comunicación, el ente cuyo funcionario principal es virtualmente elegido por el Presidente de la República.

Otro ejemplo de los peligros a los que con­lleva la vaguedad en las definiciones lo en­contramos en la obligación de cobertura y difusión de hechos de interés público que impone la LOC. El artículo 18 del texto se­ñala así que ?la omisión deliberada y recu­rrente de la difusión de temas de interés público constituye un acto de censura pre­via? que puede sancionarse ?con una mul­ta de 10 salarios básicos unificados, sin perjuicio de que el autor de los actos [...] responda judicialmente por la comisión de delitos y/o por los daños causados y por su reparación integral?.

 

¿A quién se le ha encargado imponer es­tas sanciones? A la Superintendencia de la Información y Comunicación, el órga­no administrativo cuya manifiesta falta de independencia hemos ya reseñado en la segunda crítica. ¿Qué parámetros esta­blece la LOC para determinar que ha exis­tido una ?omisión deliberada? de difusión de temas de interés público? ¿Cuándo la omisión se torna ?recurrente?? La norma guarda absoluto silencio.

 

Un último ejemplo lo encontramos en la obligación prevista en el artículo 22 de la LOC que establece que ?todas las perso­nas tienen derecho a que la información de relevancia pública que reciben a través de los medios de comunicación sea veri­ficada, contrastada, precisa y contextualizada?. Si bien el propio artículo 22 detalla lo que debe entenderse como verificación, contraste, precisión y contextualización, cada definición ofrece un amplio margen para la arbitrariedad de la entidad adminis­trativa que impone las sanciones. Así, en el caso del contraste (mal llamado ?contrastación?), la norma exige que se recoja y publique ?de forma equilibrada? las ver­siones de las personas involucradas en los hechos narrados. ¿En qué consiste exac­tamente la difusión de noticias de ?forma equilibrada?? Curiosamente, el encargado de determinar cuándo se configura la falta de contraste es nuevamente la Superin­tendencia de la Información y Comunica­ción, el ente cuyo funcionario principal es virtualmente elegido por el Presidente de la República.

 

 

Dr. Carlos J. Zelada

Abogado por la Pontificia Universidad Cató­lica del Perú y Master of Laws (LL.M.) por Harvard Law School.

 

 


 

 





 

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