Las Personas Jurídicas y el Derecho penal

Martes, 11 de noviembre de 2014

 Las Personas Jurídicas y el Derecho penal

 

Autor: Camilo Moreno-Piedrahíta H.

 

A.    Entre garantismo y progreso dogmático.

 

            Sobre todo desde la década de los 40 del siglo XX, las legislaciones europeas e hispanoamericanas, y su dogmática criminal, han trabajado insistentemente sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. Ha existido un «movimiento internacional de reforma» que se dirige hacia otra «revolución» científica en el Derecho penal[1]. Y en realidad, las legislaciones han terminado con casi dos siglos de leyes penales individuales al incluir masivamente a las personas jurídicas. Algunos países adoptaron el Derecho penal sancionador (vgr. Alemania), otros han preferido el Derecho penal propiamente dicho (España, Cuba, Brasil, Ecuador desde el COIP, y una larga lista de países), y  alguno ha tomado un camino intermedio sobre cuya real naturaleza se duda aún (Italia).

            La decisión político-criminal del segundo grupo ha causado un problema en su ciencia del Derecho penal. Su dogmática está basada en el pensamiento ítalo-germánico que se desarrolló inspirándose en características individuales para proteger la libertad civil frente a los actos del gobierno[2]; por lo tanto, la permanencia de la mayor parte de sus categorías está en contradicción con la inclusión de las personas jurídicas como sujeto del Derecho penal. El más importante asunto a investigar, por tanto, es cómo preservarlas al mismo tiempo que se produce la reforma[3]; y, es que según se afirma[4], si el Derecho aplica penas a las personas jurídicas necesariamente deberá tener como base todas las garantías previstas para la persona natural, pues de otra manera se volvería a «formas premodernas de la legislación penal».

            Existe la consciencia de que las divergencias entre ambas descripciones dogmáticas (la nueva teoría del delito para estos sujetos frente a la tradicional) deben ser «las menos y las menores posibles, con el fin de mantener la unidad del sistema»[5]. Es decir que el nuevo Derecho penal de las personas jurídicas «deberá tener ?algo? del derecho penal por la misma razón: si no  tiene nada del derecho penal, no estaremos aplicando un derecho penal distinto sino algo distinto del derecho penal y, por tanto, seguiremos como estamos, esto es, con consecuencias civiles o administrativas»[6]. Así, como ingrediente del núcleo duro del Derecho penal moderno, necesariamente deberá conservarse el principio de culpabilidad; pero no cualquiera, sino uno que como categoría común albergue ambos sujetos.

            Claro está que todas estas preocupaciones son propias del penalista liberal.          

            Aquella resulta ser una tarea urgente. No puede ser satisfecha adoptando algún criterio dogmático adecuado específicamente para un ámbito del Derecho, al igual que se hace en otras naciones que no incluyen a las personas jurídicas en su Derecho penal propiamente dicho recurriendo a un concepto objetivo de culpabilidad. Por eso desde hace algunos años atrás en que la preocupación revivió, se han venido sugiriendo algunas opciones en la dogmática penal hispanoamericana.

            En primer lugar, se ha planteado estudiar el problema en un «Derecho penal paralelo»; en una «nueva especialidad del Derecho penal» o como un «nuevo y separado sistema de Derecho penal»; en un «Derecho penal fronterizo»); en un «Derecho penal accesorio», al igual que se hace con el Derecho penal juvenil o las medidas de seguridad; y, recientemente, como un «capítulo de la parte general del Derecho penal económico».

            Con esto se quiere afrontar el asunto en una específica parte del Derecho penal, pero como si ésta estuviera sujeta a distintos principios. Eso parece ser erróneo.

             El Derecho penal juvenil y la segunda vía son excepciones para tratar distintamente a un tipo de sujetos que comparten igual naturaleza con el que ya existe en el Derecho penal, no para incluir uno distinto; es decir, para dejar de compartir algunos principios comunes con quien ya es sujeto y se tiene similitud, no para introducir a uno que resulta ser (por principio) diferente. Aún más, la propuesta de construcción ofrece una opción no deseable. Sólo el combate de los delitos económicos en la sociedad de riesgo se formula como motivo para construir ese estatuto excepcional, entonces, ¿por qué no hacer siempre excepciones en nuestra ciencia cuando algo no es razonable aunque pragmáticamente necesario?, ¿por qué no extender la excepción a otros no-sujetos en el Derecho penal al igual que sucedía en el pasado? Esta peligrosa deconstrucción de los principios tradicionales con la reforma, ha sido advertida en Francia: «en frente a esta incontrolada ciencia, el advenimiento jurídico de los humanos ya muertos o que se aprestan a nacer está lleno de incertidumbre»[7]. No se trata de conservadurismos penales; en los tiempos actuales donde se habla comúnmente del populismo penal y el Derecho penal simbólico, parece ser descabellada la idea de abandonar la decisión de incluir un sujeto en nuestra ciencia al arbitrio del legislador. Parece ser necesario un brote de ontología para ponerle ciertos límites.

            Incluso, resta pensar, como ya se ha advertido, si realmente se trata de un asunto exclusivo del Derecho penal económico. No; no es posible identificarlo con la criminalidad de empresa ya que existen agrupaciones de personas que también pueden ser agentes criminógenos sin tener ánimo de lucro empresarial, como los partidos políticos, las ONG, las fundaciones y demás[8]. Y, por otro lado, aun cuando hubiese dicha identidad en principio, admitida la «premisa mayor (la posibilidad de responsabilidad) justificar las exclusiones resulta especialmente complicado», siendo concebible en relación a los municipios, partidos políticos, sindicatos y demás[9].

            Ahora, estas pueden ser vistas perteneciendo a un grupo de propuestas recatadas si se lo compara con otro más. Pues se ha sugerido también la adopción de un nuevo concepto de sujeto del Derecho penal como punto de partida para el desarrollo de una nueva teoría del delito para las personas naturales y jurídicas: ya uno como el que existe en el pensamiento de Jakobs, ya uno que coincida con la definición de persona jurídica expuesto por Kelsen. La primera propuesta se basa en la crisis de la filosofía individual del Derecho penal en la sociedad del riesgo; a pesar de que éste es un asunto importante a considerar en todo nuevo desarrollo de nuestra ciencia, no se ha demostrado en qué forma se conservarían las clásicas y garantistas categorías del Derecho penal con ello. De hecho, la sugerencia aparece como una opción más al igual que es una opción no punir a las personas jurídicas en el Derecho penal; entonces, no contiene un razonamiento concluyente. La segunda opción, por su parte, tampoco muestra cómo conservar las garantías clásicas; e, incluso, es aducida sosteniendo que con esa definición se solucionaría un problema producido por la introducción de las teorías de la pena, lo cual parece ser un error.

            Todo apunta a que sí hay una crisis en el Derecho penal, pero porque la exclusión se fundamentó en una decisión política y económica de la Revolución francesa que influyó en el origen del Derecho penal moderno. Y es que allí se consideró que las corporaciones eran una «anomalía filosófica, jurídica y política»[10] que debía ser desconocida; es decir, si desaparecieron del ámbito jurídico es por la decisión política de controlar a grupos que podrían ser más poderosos que el Estado y la económica que pretendió limitar la mano muerta. Y sí la dogmática (no sólo la penal) se desenvolvió desde entonces para mantener esas ideas, o la que hubo en el principio ha servido de base a la actual.

           

B.     Entre asimilación dogmática y sistematicidad.

 

            Nada empece la adopción de criterios de imputación ya desarrollados: las publicaciones se conservan en buen estado y es fácil acceder a ellas por un acuerdo económico con las editoriales. Si se tratase sólo de una cuestión práctica resultaría tan simple como importar las fuentes y adoptar uno de aquellos tantos que existen en la producción que respecto al tema se ha dado a lo largo de la historia en Francia, Cuba, Chile, España y, sobre todo en los últimos años, en Alemania. El meollo del asunto en los países que hemos adoptado la vía puramente penal, apunta a cómo conservar nuestras preciadas garantías dentro de una explicación científica de las normas punitivas. Las categorías de imputación existen, insisto, pero no han sido acomodadas aun de esa manera en nuestros sistemas.

            Esto parece ser el resultado de la actitud predominante de la dogmática durante todos estos años. No nos hemos enfocado en la trabajosa tarea de concebir el crimen de las personas jurídicas dentro de un sistema de principios jurídicos comunes. Y eso a pesar de que se advirtió desde hace más de una centuria que ese era el paso más importante que dar para solucionar el problema[11]. Si el pensamiento de los penalistas de principios del siglo XIX osciló entre aceptar la teoría de la ficción de Savigny sobre la naturaleza de las personas jurídicas y aceptar la teoría realista de Gierke sobre el mismo asunto para solucionar el problema[12]. En los penalistas del siglo XX sucedió lo mismo: la persona jurídica es una ficción incapaz de actuar, desear y sufrir pena, o es un ser real capaz de eso. Pero si el primer autor desarrolló una concepción moral del sujeto para la teoría general del Derecho, el segundo intentó resolver el problema pensando únicamente en su naturaleza, en lugar de examinar todas las caracterizaciones del ilícito que se contenía en los criterios de imputación de los glosadores, posglosadores y prácticos alemanes, franceses e italianos. Es por eso que él «sobre simplificó» la solución, según sostuvo ULLMANN[13]; y, es por eso que los penalistas no han eludido esa concepción moral sobre la que se construyó nuestra visión generalizada del Derecho. Todo esto ha sucedido a pesar de que ambas concepciones fueron consideradas jurídica y racionalmente inaceptables, tan pronto como aparecieron[14].

            Actualmente, por otro lado, se repiten dichas argumentaciones sobre en el seno de los finalistas; pero es más común encontrar en la doctrina una serie de boutades que buscan legitimar la decisión política criminal. El combate a la criminalidad de empresa (cybercrimen, delitos ecológicos y demás dentro de esa esfera), la tutela penal en la sociedad del riesgo?todos estos son ecos de quienes tras la Gran depresión exigían lo mismo amparados en el combate de los kartells y trust.

            ¿Pero en qué soluciona esta argumentación el problema subyacente y aquél de su sistematicidad? Con razón sostiene BACIGALUPO[15], que esas premisas sólo comprueban la necesidad de proteger los graves riesgos que esas formas de criminalidad encierran, sin que de ello derive la justificación de la posibilidad teórica de su imputación. Precisamente la concepción de esta posibilidad lleva envuelta lo que advertí es una demanda dogmática de antaño: la concepción del ilícito corporativo; y, a ella sucederá como corolario natural la satisfacción de una necesidad actual (ya que la reforma legal es un hecho) con la ubicación conforme esa pauta de los criterios dogmáticos con que ya se cuenta.

 

C.    Entre sistematicidad y compromisos dogmáticos.

 

            Con todo, los argumentos contemporáneos lograrían demostrar por qué puede punirse a las personas jurídicas, restando solo saber por qué debe hacerse aquello pues la pena no sólo debe ser necesaria sino además merecida. A eso se debe que no deban ser descuidados ya que en la respuesta a la primera interrogante deberá hallarse el fundamento del mantenimiento de dicha intervención penal en nuestro sistema. En esto no puede encontrase una mera especulación científica ya que la constitucionalidad del asunto ha sido objeto de análisis en otras naciones.

            Pues bien, hecha la observación de que podría dudarse de su constitucionalidad no podría menos involucrarme de refilón en ella; de lo contrario, con justicia debería calificársela de incendiaria.

             Personalmente considero que la institución es legítima constitucionalmente. Si el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, debe esperarse que también la nueva regulación penal pretenda un resultado justo. Precisamente ese es su afán ya que como ha tenido por bien señalar ZUGALDÍA[16], con esta expansión del Derecho penal clásico se busca evitar que sus normas sirvan de «coartada» para «la reproducción sistemática de relaciones de dominio injustas»; y, se tienda «a vincularlo casi exclusivamente a la delincuencia propia de los sectores sociales extraídos de la marginación y la pobreza (lower class crime)». Sí, eso es lo que se pretende pues de otra forma se dejaría en impunidad la «criminalidad de los ?poderosos sin fronteras?» creando una clase social privilegiada; por tanto, recule ?como advierte aquél autor- todo aquél que pretenda ver en esto una contrariedad del principio de intervención mínima, pues sí consiste en una institución garantista.

            De estas breves consideraciones resulta cuál es el enfoque requerido del asunto. ¿Acaso podría añadirse algo a un asunto que nos remite a las disquisiciones de Ulpiano sobre el dolus de los municipios? Todo afán, me parece, deberá ser meramente organizativo y garantista. La simple asimilación de los desarrollos dogmáticos del extranjero, no excluye la duda sobre la racionalidad de esas categorías en el sistema del Derecho penal actual; su simple aplicación en las Cortes sería igualmente tributaria de aquél rescoldo que la falta de sistematicidad nos deja.

            Ante toda crisis existe la esperanza de mejorar. Esperemos que de los progresos del desarrollo dogmático-penal frente a los retos que opone este nuevo sujeto, surja el Derecho justo por que se pugna, siendo, además, un Derecho racional ¡Ojalá el ocaso de los fundamentos político-criminales del Derecho penal de la Revolución francesa sea tan sólo la anunciación de la alborada del garantismo en un Derecho penal colectivo e individual¡



[1] ZUGALDÍA, José, La responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los entes sin personalidad y de sus directivos, Tirant lo Blanch, 2013, p. 30

[2] Precisamente esta cualidad fue lo que inspiró la importación de ese sistema a Hispanoamérica en el trabajo de Jiménez de Asúa que se identifica con el «nacimiento de la dogmática de habla castellana», Cf. BACIGALUPO, Enrique, ?Estudio preliminar. La teoría jurídica del delito de Jiménez de Asúa (o el nacimiento de la dogmática penal de habla castellana)?, en: JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La teoría jurídica del delito, Dykinson, 2005, p. XVI.

[3] BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, ?La responsabilidad penal colectiva?, CPC, 98 (2009), p. 50-51

[4] BUSTOS, Juan, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», en: VVAA. El Derecho penal hoy. Homenaje al profesor David Baigún. Editores del Puerto, 1995, pp. 22-23.

[5] Compendio de Derecho penal. Parte General. 2ª edición, Dykinson, Madrid-España, 2010, p. 109.

[6] GARCÍA, Mercedes, «Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas», en: VVAA. El nuevo Código penal: presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al profesor doctor don Ángel Torío López. Comares, 1999, p. 329.  

[7] LAINGUI, André, «Sur quelques sujets non-humains des anciens droits penaux», en: VVAA, La personne juridique dans la philosophie du droit pénal. ROBERT, J. TZITZIS, S. (dirs.), Ediciones Panthéon Assas, París-Francia, 2001, p. 14 y pássim.

[8] ZÚÑIGA, Laura. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Principales problemas de imputación, en: VVAA. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Derecho comparado y Derecho comunitario. GARCÍA, Ma Ángeles (dir.), CGPJ, Madrid-España, 2007, p. 86.

[9] QUINTERO, Gonzalo, Parte general del Derecho penal, Aranzadi, España, 2010, p. 694-695

[10] SALEILLES, Raymond. De la personnalité juridique. Histoire et théories. Vingt-cinq leçons d?introduction a un cours de Droit Civil comparé sur le personnes juridiques. Libraire Arthur Rousseau Rousseau & Co, 1922, p. 3 y ss.

[11] HAFTER, Die Delikts-und Straffähigkeit der Personenverbände, Berlin, 1903, p. III

[12] DEL VECCHIO, Giuseppe, Il sogeto attivo e passivo del reato nel diritto e nella procedura, Soc. An. Istituto Editoriale Scientifico Milano, 1930, pp. 197 y ss.

[13] ULMANN, Walter, «The delictal responsibility of medieval corporations», en: The Law Quarterly Review, 64, enero 1948,  p. 77

[14] FERRARA, Francesco, Teoría de la personalidad jurídica, OVEJERO, E. (trad.), Comares, 2006, pássim

[15] BACIGALUPO, Enrique, «Las teorías de la penal y el sujeto del Derecho penal», en: VVAA. «Los desafíos del Derecho penal en el siglo XXI...», YACOBUCCI, G. (dir.), ARA, 2005, p. 190

[16] ZUGALDÍA, José, ob. cit., p. 19.