La Teoría del Delito en el COIP

Lunes, 19 de mayo de 2014

La Teoría del Delito en el COIP

 

Autor: Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

 

Introducción

En nuestra última publicación que es un Estudio Introductorio al Código Orgánico Integral Penal retomamos lo dicha desde hace treinta años con la publicación de nuestro Manual de Derecho Penal en referencia a la Teoría del Delito, y a conceptos como los de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. [1]

El Código Orgánico Integral Penal[2] expresa en el Art. 18 que la infracción penal: es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en este Código. No vamos a caer en la discusión bizantina de que debió decir delito y no infracción penal,  aunque el delito y la contravención son infracciones penales[3]. Lo que nos interesa destacar es que por primera ocasión aparece una aproximación normativa de contenido doctrinario referido a este tema en Ecuador. El Código Penal de Colombia del 2000 dice en el Art. 9:

 

?Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad?.

El Anteproyecto de Código Penal de la Nación Argentina cuya Comisión para la Elaboración estuvo presidida por el Prof. Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, fue presentado el 10 de diciembre del 2013. De una revisión de la Parte General del mismo apreciamos que no hay una aproximación conceptual de lo que es el delito o de su contenido. El Art. 1 se refiere a los Principios y en el numeral 2, consigna: ? a) Legalidad estricta y responsabilidad. Solo se considerarán delitos las acciones u omisiones expresa y estrictamente previstas como tales en una ley formal previa, realizadas con voluntad directa, salvo que también se prevea pena por imprudencia o negligencia. No se impondrá pena ni otra consecuencia penal del delito, diferente de las señaladas en ley previa?.[4]

 

Por nuestra parte, consideramos el delito como acto típico y antijurídico, ninguna referencia hacemos al concepto de la culpabilidad porque ésta no pertenece a la estructura del delito. el delito como acto se integra por la tipicidad y por la antijuridicidad, nada tiene que ver en su conformación la culpabilidad: el juicio de desvalor del acto que es objetivamente estimado nos permite concluir si ese acto es delito, es decir, si se ensambla o adecua en una de las hipótesis consideradas por el legislador previamente. La culpabilidad es juicio de reproche que se formula no al acto sino al autor, al dueño del acto delictivo. Welzel,  sostiene que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en un delito.[5]

Cuando hay ausencia de conducta (aspectos negativos del acto)  no puede válidamente afirmarse que hay delito, pues si se elimina la voluntariedad del acto se llegarían a confundir las manifestaciones de la naturaleza que carecen de racionalidad, la fuerza física irresistible y otras expresiones de involuntariedad (crisis epilépticas, sueño fisiológico, hipnotismo) en las que no hay acto porque hay ausencia de conducta, con aquellos actos que son relevantes para el derecho penal. Por lo dicho precedentemente, consideramos válido y acertado lo que dice el Art. 24 del Código Orgánico Integral Penal que se refiere a las causas de exclusión de la conducta, expresando: no son  penalmente relevantes los resultados dañosos o peligrosos resultantes de fuerza física irresistible, movimientos reflejos o estados de plena inconsciencia debidamente comprobados.

 

En el campo del procedimiento penal, debe probarse la existencia del delito, esto es del acto típicamente antijurídico, y posteriormente probarse la culpabilidad. Decimos por eso que hay un juicio de reproche al acto para determinar la tipicidad y la antijuridicidad en tanto que en la etapa del juicio a la que se accede una vez que se ha comprobado o se tiene la certeza de que se ha cometido un delito, se va a sustanciar el juicio de culpabilidad o de reproche que se dirige al dueño de ese acto.

Como no es suficiente al ordenamiento jurídico y para salvaguardar los intereses sociales, formular prevenciones genéricas, se encuentra en la necesidad de concretar en disposiciones penales cuáles son las conductas violatorias de normas jurídicas que merecen una sanción penal, como dice Welzel  destacando la importancia del tipo penal a partir de Beling, "el tipo es la materia de la prohibición de las disposiciones penales; es la descripción objetiva, material, de la conducta prohibida". [6]

Pero no toda conducta típica debe ser reputada como antijurídica, por regla general lo es entendiendo a la antijuridicidad como "la contradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto?[7], más puede acontecer que esa conducta que realiza el tipo de una norma prohibida (como "no matar"), estará permitida como causa de justificación cuando concurren los requisitos de la legítima defensa. Decimos que la antijuridicidad es juicio de desvalor de la conducta típica, o del acto, porque el ordenamiento jurídico pretende crear con las normas y preceptos permisivos un orden valioso de la vida social que es menoscabado por la realización antijurídica del tipo.

Es frecuente asimilar los conceptos de antijurídico e injusto. la contradicción entre la realización de una materia de prohibición y el ordenamiento jurídico, será tal para toda la esfera del derecho, no únicamente para el derecho penal, esto lo desarrollamos con más amplitud al estudiar la antijuridicidad en forma particularizada, pero si se concibe a la antijuridicidad como una pura relación, lo injusto es lo sustancial, la conducta antijurídica misma [8], pudiendo encontrarse un injusto civil y un injusto penal, esto es que la antijuridicidad y lo injusto se encuentran en relación de género a especie.

La evolución del tipo

Inicialmente Beling  sostuvo que el tipo estaba desprovisto de juicio valorativo, porque se encuentra libre de cualquier elemento subjetivo anímico, hoy esta posición es insostenible al ser innegable la presencia de los elementos subjetivos del tipo. Como afirma Welzel[9], lo que Beling  quiso expresar es que con la constatación de la tipicidad no se ha probado la antijuridicidad de una conducta, pero "la afirmación de la tipicidad supone la constatación de la diferenciación valorativa de una acción para el derecho penal. Dado que el tipo es la descripción de la materia de la prohibición, la realización del mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción". Queda a salvo la posibilidad de que en el caso concreto la conducta típica no fuere antijurídica por ajustarse a lo que dispone un precepto permisivo, esto nos lleva a afirmar (infra) que la tipicidad hace presumir la antijuridicidad iuris tantum.

El Prof. Welzel  expresa "dado que la realización del tipo es contraria a la norma y que la infracción de una norma prohibitiva es antijurídica en caso de que no interfiera un precepto permisivo, se deduce que con la realización del tipo de una norma prohibitiva la acción es antijurídica mientras no sea aplicable ningún precepto permisivo"[10]. Aún en tratándose de los tipos abiertos es válida esta constatación por un procedimiento negativo, debiendo aquí el juez completar el tipo analizando "la posición de garante" o "custodio de determinados bienes jurídicos", así como el "cuidado necesario en el tráfico".

La antijuridicidad y el injusto

A menudo se confunden antijuridicidad e injusto, creemos oportuno y con el objeto de que el estudio del derecho penal sea bien entendido, que insistamos que lo que es antijurídico para todo el ordenamiento jurídico no será necesariamente un injusto penal, se dice que la relación es de género a especie, pero ampliando esta expresión tautológica, adelantémonos en decir con respecto a la antijuridicidad que es el disvalor jurídico que corresponde a la acción a consecuencia de la divergencia o el desacuerdo de la acción con las exigencias que impone el derecho. [11]

La antijuridicidad es un juicio de valor o valoración objetiva, pero sólo tanto en cuanto se realiza sobre la acción, pero no debemos confundir la valoración con el objeto que es valorado (objeto sobre el que recae el juicio de valor), porque el objeto de la valoración -la acción- tiene elementos objetivos que pertenecen al mundo exterior y elementos subjetivos o psíquicos. Es a consecuencia de esa confusión que también se da entre la antijuridicidad como valoración objetiva y el objeto sobre el que recae tal actividad, que se pretende negar la presencia de los elementos subjetivos de la acción y por ende negar que la acción está cargada de finalidad, que en la mayoría de los casos es dolosa, recalcamos que la antijuridicidad es un predicado de valor objetivo, porque expresa la desarmonía objetiva entre la acción y el orden jurídico que es preestablecido.

La antijuridicidad se reporta como una característica de la acción, en tanto que lo injusto es la acción antijurídica como totalidad, es decir, "la acción misma valorada y declarada antijurídica"[12], por esto es que se puede válidamente afirmar que la antijuridicidad es la contradicción con todo el ordenamiento jurídico, y que no existe una antijuridicidad específicamente penal, debiendo admitir con propiedad que en el campo penal la referencia es al injusto.

¿Cómo afirmar que nos encontramos frente a un injusto penal, al estudiar una acción que se reputa como antijurídica? respondemos que será un injusto penal si esa acción a más de antijurídica se adecua a una hipótesis típica, esto es si se cumple la adecuación típica, que a decir verdad por razones metodológicas la estudiamos previamente a la antijuridicidad. Como se concibe en el moderno derecho penal alemán al injusto penal como sinónimo de delito, es frecuente leer que se hace referencia a los elementos subjetivos del injusto cuando por ejemplo se refiere al dolo. Por nuestra parte sin perjuicio de aceptar tal denominación, como sistematizamos el estudio del dolo en la estructura del tipo, lo ubicamos como elemento subjetivo del tipo penal pero hay que admitir que si el tipo penal es presupuesto para llegar a la acción valorada y declarada antijurídica -esto es el injusto- en su gran conjunto, el dolo que lo hemos estudiado como elemento subjetivo del tipo -como éste es parte del injusto- el dolo lo será igualmente.

Por lo anterior encontramos locuciones como "adecuación típica de lo injusto", "el tipo de injusto en los delitos dolosos", "el tipo objetivo", "el tipo subjetivo", "el tipo de injusto en los delitos culposos". Al estudiar la adecuación típica de lo injusto debemos referirnos a la naturaleza del tipo penal, como veremos el concepto del tipo es múltiple por lo que se llega a decir que el tipo penal abarca todos los delitos individuales de la misma clase, más oportuno resulta que se exprese que el tipo contiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. Como elementos o aspectos objetivos o dentro del tipo objetivo de injusto ubicamos a la acción -que en forma indistinta se la denomina también como "acto" o "conducta"-, el resultado y las condiciones objetivas y características del autor; en el tipo subjetivo de injusto, que vale decir, igualmente aspecto subjetivo del tipo yace el dolo, y otros elementos subjetivos, particulares tendencias o fines. En su momento explicamos la presencia de otros elementos de valoración normativa ("elementos normativos"), de valoración social y hasta jurídica que forman parte de la estructura de determinados tipos penales.

Elementos del tipo penal

Recordamos que la conducta es un hacer voluntario final, que tiene un aspecto interno que es la proposición del fin y selección de los medios para conseguirlo, y un aspecto externo que es la puesta en marcha de la causalidad. La conducta es sinónimo de acción y de acto, y sin el tipo no se pueden distinguir las omisiones del no hacer.

 

Para nosotros es de más fácil entendimiento y para diferenciar el acto del tipo, reconocer que en la tipicidad legal dolosa en el aspecto objetivo (tipo objetivo) podemos encontrar elementos descriptivos que son los que predominan y no requieren de valoración alguna y que contienen referencias: de tiempo, de lugar, de modo, de ocasión, de medios. Elementos normativos que pueden tener una connotación jurídica o ético social. Resultado o mutación física. Nexo de causalidad. Sujeto activo. Sujeto pasivo. Que en el aspecto subjetivo (tipo subjetivo) estudiamos al dolo que se produce cuando se quiere la realización del tipo objetivo orientado por el conocimiento. El dolo en el aspecto cognoscitivo requiere el conocimiento efectivo y en cierta medida actual de los elementos descriptivos, de los normativos, de la previsión de la causalidad y de la previsión del resultado. En el aspecto conativo el dolo puede ser directo (de primer o segundo grado o de consecuencias necesarias) o eventual en el que el sujeto se representa la posibilidad del resultado concomitante y la incluye dentro de la voluntad realizadora de la conducta que ha elegido libremente. [13]

 

Junto al dolo ubicamos los elementos subjetivos del tipo que son diferentes al dolo y que hacen referencia a las particulares finalidades que puede perseguir el agente y que permiten diferenciar figuras que tienen los mismos elementos en el tipo objetivo, como en el caso de la privación de la libertad, el rapto y el plagio. Si fuese cierto que por un acto de magia jurídica se pudiese estudiar al delito como acto típico y antijurídico (injusto penal) y al dolo y a la culpa como estadios de la culpabilidad, la falta de claridad y la propia contradicción nos llevaría a sostener que habría delito sin dolo o sin culpa.  

 

Sobre la culpabilidad

 

Para evitar equívocos, recordemos que la culpabilidad es igual a juicio de reproche, que la reprochabilidad es conmensurable y que el menor o mayor reproche determina la mayor o menor culpabilidad y consecuentemente la mayor o menor penalidad. No es cierto que se pueda actuar con más o menos dolo y con más o menos culpa. Debemos tener claros los límites entre el juicio de disvalor del acto y el juicio de disvalor del autor que es propio de la culpabilidad. Bien vale decir que se actúa con o sin dolo y con o sin culpa, pero no con menos o más dolo y con menos o mas culpa, para graduar el reproche de culpabilidad. Para los finalistas la ausencia del dolo y de la culpa de los predios de la culpabilidad no ha significado un vaciamiento de la teoría normativa de la culpabilidad, pues en ésta tenemos como criterios legales de reproche del injusto a su autor, la posibilidad de comprensión de la antijuricidad y un cierto ámbito de determinación del sujeto. [14]

 

Para una adecuada comprensión de lo que es el aspecto negativo de la exigibilidad de la conducta, coincidimos en afirmar que la inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de todas las causas de inculpabilidad. Como dice el Prof. Zaffaroni, "Siempre que no hay culpabilidad ello obedece a que no hay exigibilidad, cualquiera sea la causa que la excluya". [15]

 

Definición de delito y culpabilidad

 

El delito lo definimos como la conducta típica y antijurídica, y reservamos la afirmación de la culpabilidad para el autor o dueño de ese acto típico y antijurídico. Para nosotros existen dos juicios de disvalor o de reproche: el de disvalor del acto por el cual y una vez que constatamos que la conducta es típica y antijurídica la reprochamos como disvaliosa, vale decir como constitutiva de delito. Lo que debemos determinar es que se cumplan los elementos objetivos del tipo penal (el injusto penal típico) que son la manifestación de conducta, la relación o nexo causal y el resultado pues el elemento subjetivo (dolo o culpa) lo podemos inferir vía presunción. Una conducta típica la podemos presumir como ilícita (antijurídica) porque lesiona sin que medie una causa de justificación o un estado de necesidad, un bien jurídico merecedor de protección penal. Con esto podemos afirmar que estamos en condiciones de sostener que la conducta típica y antijurídica merece ser reprochada como disvaliosa, y que salvo prueba en contrario una conducta típica debe ser presumida como antijurídica. El predicado de la ilicitud o de la antijuridicidad debe inferirse de una conducta que es objetivamente típica, a menos que se pruebe lo contrario, así lo hemos venido sosteniendo en nuestras diferentes publicaciones sobre el tema desde el año 1984.

 

El otro juicio de disvalor o de reproche es el que se dirige al dueño del acto típico y antijurídico, de quien presumimos que tiene capacidad para comprender la criminalidad del acto (antijuridicidad) y para determinarse de acuerdo con esa comprensión en el caso concreto, que no se encuentra en situación de error de prohibición o de trastorno mental (inimputabilidad), y que no media una causa de inexigibilidad de la conducta. Si se cumplen estos presupuestos procede el juicio de reproche o de culpabilidad como presupuesto para la imposición de una pena.[16]

 

Nosotros hemos pretendido acercarnos a una definición del delito pareciéndonos conveniente afirmar la existencia del delito como conducta típica y antijurídica y  dejar reservada la culpabilidad para el dueño de ese acto. Que grato es recordar la claridad expositiva de un penalista de excepción como era el apreciado y querido amigo D. Juan Bustos Ramirez que nos decía que se podía comprender fácilmente si admitíamos: ?la tipicidad (como) adecuación de un hecho determinado con la descripción que de él hace un tipo legal; la antijuridicidad, la contravención de ese típico con todo el ordenamiento jurídico, y, la culpabilidad, el reproche porque el sujeto pudo actuar de otro modo, es decir, conforme al orden jurídico?.[17]

 

Como reconoce el mismo Prof. Juan Bustos Ramírez, este modelo en apariencia tan sencillo es fruto de una larga discusión en la que han terciado los penalistas más importantes, desde Feuerbach, Beling, Von Lizt, Mezger, Merkel quien sostuvo la inseparabilidad de la antijuridicidad de la culpabilidad, el mismo Welzel sostuvo tal inseparabilidad en los delitos culposos, para otros resulta inseparable la tipicidad de la antijuridicidad como lo propugnaban Mezger y Sauer, el profesor Claus Roxin es aporte fundamental con su teoría de los elementos negativos del tipo. De esto podríamos extraer que resultarían elementos negativos del tipo las causas de justificación, lo cual quiere decir que afirmado el tipo en su conjunto aparece ya dada la antijuridicidad, la tipicidad así entendida es ratio essendi de la antijuridicidad, las causas de justificación servirían para delimitar el tipo positivo.

 

Como nos recuerda el Prof. Bustos Ramírez, luego de ese recuento de las teorías causalista naturalista, causalista valorativa y la finalista, a la que agrega la llamada teoría de la acción social, y coincidimos en la afirmación de que la teoría finalista logra culminar todo un proceso dogmático en la configuración de la teoría del delito que permite superar las contradicciones existentes con lo cual se logra una mejor precisión conceptual y garantista. En palabras del recordado jurista Bustos Ramirez, ?a partir del año 1965, época en que la teoría finalista alcanza su total consagración, surge una nueva etapa en la evolución de la teoría del delito que sobre la base de la renovación producida en la criminología y en la política criminal, analiza el delito no solo desde una perspectiva conceptual o estrictamente dogmática, sino preferentemente desde las funciones y legitimación de un Estado social y democrático de derecho y por eso mismo desde el sentido y justificación de la pena?. [18]

 

El Prof. Juan Bustos Ramirez se mostraba partidario de esta posición, y expresaba en su planteamiento personal respecto del delito: ?frente a la situación típica antijurídica, la culpabilidad ya no dice relación con la situación que ataca al orden jurídico, sino con una consideración en relación al sujeto de esa situación. No es la situación la que se enjuicia en la culpabilidad, sino el sujeto. Es por eso que delito e injusto son la misma cosa, el delito es la situación injusta, que contraviene al ordenamiento jurídico, el delito es una valoración de esa situación, pero no del sujeto. Por eso en la diferenciación dentro del sistema penal hay que ir más lejos y distinguir entre el ámbito del delito y el del sujeto responsable. Este ámbito se rige por principios completamente diferentes a los del injusto, no se puede hacer un traslado mecánico, como se ha hecho hasta ahora de unas categorías propias del injusto hacia el sujeto y con ello en cierto modo facticizar al sujeto, transformándolo en un hecho o situación?. [19]      

 

El Prof. Helmut Frister deja puerta abierta para que se pueda discutir sobre la teoría del delito y su estructura, y luego de afirmar que ?el Derecho penal vigente se basa en la idea de la culpabilidad por el hecho individual. Los hombres no son penados por la conducción de su vida en conjunto sino por determinadas formas de conducta, conminadas con pena por la ley. De este modo, el presupuesto básico de todo hecho punible es una conducta a calificar en concreto de una persona natural que satisfaga los presupuestos de una ley penal determinada?[20]. El Prof. Frister se refiere a continuación a las que denomina cuestiones de subsunción, que pueden ser apreciadas ? en nuestra opinión- como los elementos del delito que se configuraría a partir del injusto típico (tipicidad y antijuridicidad), y la culpabilidad como juicio de reproche.

 

Explica el Prof. Frister: ?La resolución de una cuestión de subsunción se da en lo esencial, en tres grandes pasos. En el primer paso, se trata de la pregunta de si la conducta a enjuiciar cae en general bajo el tipo delictivo respectivo, es decir, si satisface todos aquellos elementos legales que fundamentan el ilícito del delito en consideración. Estos elementos constituyen el tipo del delito respectivo. En el segundo paso se debe investigar si el disvalor general de la realización el tipo antes comprobada está compensado por una especial causa de justificación, de modo tal que la realización del tipo delictivo no sea un ilícito en el caso concreto. Así, el objeto del segundo grado de análisis es la antijuridicidad de la conducta a enjuiciar. Junto con el primer grado, configura una unidad valorativa, en la medida en que ambos constituyen en común el ilícito jurídico-penal. En el tercero y último paso, de lo que se trata es de la cuestión de si al autor se le puede hacer un reproche personal por el ilícito antes comprobado. La reprochabilidad personal del ilícito fundamenta la culpabilidad del autor?.

 

Por lo anterior es que por nuestra parte nos referimos a un doble juicio, el de disvalor o de reproche del acto  una vez que hemos constado que el acto típico es antijurídico (o ilícito, que es el equivalente del injusto penal), y el juicio de disvalor o de reproche del autor, por el cual concluimos en su culpabilidad. Podemos afirmar que la culpabilidad es del autor y no del acto, en razón de ello sostenemos que los inimputables si cometen delito, pero como no hay reproche de culpabilidad se les impone una medida de seguridad y no una pena.

 

Breve referencia al error de tipo y al error de prohibición

  

Desde hace treinta años venimos escribiendo sobre el error de tipo y el error de prohibición en las publicaciones que hemos citado precedentemente. Por desconocimiento de algunos asesores y de muchos asambleístas se suprimió el error de tipo, y con el veto presidencial del 16 de enero del 2014 en esta parte mal asesorado se afirma que se ha suprimido el error de prohibición porque en el Art. 35 del COIP (versión del 14 de diciembre del 2013) se ha suprimido la expresión error de prohibición.

Se ha suprimido es verdad en la redacción del Art. 35 dicha expresión, pero no se han vetado los artículos 34 y 36 del COIP, por lo que sostenemos que el error de prohibición se mantiene vigente en el COIP.

En la doctrina se llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Cuando es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad.  Cuando es vencible, para nada afecta la tipicidad dolosa o culposa que ya está afirmada al nivel correspondiente, teniendo sólo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley lo autoriza. Esta solución correcta se mantiene vigente en el COIP que en el Art. 34 del COIP no vetado, destaca el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta como presupuesto del juicio de reproche de culpabilidad, y en caso de disminución de la capacidad de comprender la ilicitud de la conducta o de determinarse de acuerdo con esa comprensión responde por culpabilidad disminuida por error de comprensión superable o vencible , que merece un menor reproche y por eso se le impone pena atenuada o disminuida en un tercio de la pena mínima prevista para el tipo penal, conforme lo señala el Art. 36 del COIP no vetado.

En lo que dice relación al error de tipo recordemos que al estudiar el dolo, se sabe que el error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo es el error de tipo, que invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta.  Asimismo, cuando el error de tipo es invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que esté prevista esa conducta como culposa, de lo contrario la conducta es atípica.

El error de tipo (cuando falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo) determina según la corriente finalista, la ausencia de tipo.  La expresión ?falta o es falso? es equivalente a ignorancia o error, pero ambos se concilian en el error de tipo.

 

Tanto el error de tipo como el error de prohibición que se pretenden desconocer en Ecuador en el COIP, no obstante la vigencia e importancia que debe tener en el respeto a los derechos humanos en un Estado que se proclama como constitucional de derechos y justicia, han sido desarrollados en Alemania por Welzel, Maurach, Jeschech, Roxin, etc., en España en esa línea bastaría mencionar a Cerezo Mir, Diez Ripollès, Mir Puig, Muñoz Conde, Gracia Martín, Polaino Navarrete, entre otros. En Argentina citemos a Zaffaroni y a Donna. En Chile a Bustos Ramírez y Etcheberry Orthusteguy. En Colombia a Fernández Carrasquilla y Agudelo Bertancurt. En Perú a Urquizo Olarticoechea y Villavicencio Terreros. En México a De la Barreda Solórzano y Moreno Hernández, y en Ecuador a Zavala Baquerizo y Albán Gómez. No sabemos de dónde surgió la idea de que estas instituciones fundamentales de lo mejor del pensamiento penal de la modernidad y de la pos modernidad, que son pilares esenciales en la mejor dogmática penal de la hora presente - con más de setenta años de permanente vigencia - pueden ser causa de impunidad. Es un gravísimo error que en algún momento debe ser superado.[21]

 

Si no constan tanto el error de tipo como el error de prohibición en el COIP, ya hemos expresado en otros momentos y nos ratificamos en que el juez penal ecuatoriano debe acudir al Art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial (2009), que le señala que para resolver de una manera adecuada debe remitirse o acudir y respetar lo que señala la ley, el derecho, la doctrina y la jurisprudencia. Vale decir, que en los casos que corresponda debe aplicar tanto el error de tipo como el error de prohibición, motivando debidamente su resolución. 

 

 



[1] Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Estudio introductorio al Código Orgánico Integral Penal, Tomo I, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2014, p. 133 y ss.

[2] Publicado en el RO S- 108 del  10 de febrero del 2014.

[3] Anteproyecto de Código Penal para Ecuador de Alfonso Zambrano Pasquel. Publicado en Práctica Penal, Tomo V, Edino, Guayaquil, 1995, p. 152- 248.

[4] Se puede ver el Anteproyecto de Código Penal de la Nación Argentina en nuestra página web en http://  www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Penal.

[5] Hans WELZEL,  Derecho Penal. Parte General, Roque de Palma, Editor, Buenos Aires, 1956. p. 43.

[6] Hans WELZEL, ob. Cit. p. 44.

[7] Hans WELZEL, ob. Cit. p. 47.

[8] Hans WELZEL, en ob. Cit. p. 49.

[9] Hans WELZEL en ob. Cit. p. 50.

[10] Hans WELZEL en ob. Cit. p. 59.

[11] Hans WELZEL, en ob. cit. p. 57.

[12] Hans WELZEL, Derecho Penal. Parte General, ob. Cit., p. 58.

[13]  Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, en Manual de Derecho Penal, Offset Graba, Guayaquil, 1984, pp. 67-85, pp. 119-141. Eugenio Raúl ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4ta. Edic. Ediar, Buenos Aires, 1985, pp. 371-426.

[14] Eugenio Raúl ZAFFARON, Manual de Derecho Penal, op. cit, p. 516, "para reprocharle una conducta a su autor (es decir para que haya culpabilidad) se requiere que este haya tenido la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya actuado dentro de un cierto ámbito de autodeterminación más o menos amplio, es decir, que no haya estado en una pura opción... la culpabilidad es un concepto graduable, es decir que admite grados de reprochabilidad..."

[15] Eugenio Raúl ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, ób. cit, p. 517.

[16] Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Manual de Derecho Penal. Parte General, ob. cit.  p. 15 y ss. ; Derecho Penal. Parte General, Editorial ARA, Lima, 2006, p. 49 y ss. ; Manual de Derecho Penal. Parte General, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2008, p. 33 y ss.   

[17] Juan BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal Español. Parte General, Editorial Ariel. S.A., España, 1ra edición, 1984, p. 148 -149.

[18]   Juan BUSTOS RAMIREZ, Ob. Cit. p. 167.

[19]  Juan  BUSTOS RAMIREZ , en ob. Cit. p. 175.

[20] Helmut FRISTER, Derecho penal. Parte general, traducción de la 4ª edición alemana de Marcelo A. Sancinetti, Jose Luis Depalma editor, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 150 y ss.

[21] Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Estudio Introductorio al Còdigo Orgànico Integral Penal, Tomo I, ob. Cit. P. 170 y ss.