La
Teoría del Delito en el COIP
Autor:
Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel
Introducción
En nuestra última
publicación que es un Estudio
Introductorio al Código Orgánico Integral Penal retomamos lo dicha desde
hace treinta años con la publicación de nuestro Manual de Derecho Penal en referencia a la Teoría del Delito, y a conceptos como los de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
[1]
El
Código Orgánico Integral Penal[2] expresa en el Art. 18 que
la infracción penal: es la conducta típica,
antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en este Código.
No vamos a caer en la discusión bizantina de que debió decir delito y no infracción penal, aunque el delito y la contravención son
infracciones penales[3]. Lo que nos interesa
destacar es que por primera ocasión aparece una aproximación normativa de
contenido doctrinario referido a este tema en Ecuador. El Código Penal de
Colombia del 2000 dice en el Art. 9:
?Conducta punible. Para
que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y
culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del
resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea
típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de
responsabilidad?.
El Anteproyecto de Código Penal de la Nación Argentina cuya Comisión
para la Elaboración estuvo presidida por el Prof. Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni,
fue presentado el 10 de diciembre del 2013. De una revisión de la Parte General
del mismo apreciamos que no hay una aproximación conceptual de lo que es el
delito o de su contenido. El Art. 1 se refiere a los Principios y en el numeral 2, consigna: ? a) Legalidad
estricta y responsabilidad. Solo se
considerarán delitos las acciones u omisiones expresa y estrictamente previstas
como tales en una ley formal previa, realizadas con voluntad directa, salvo que
también se prevea pena por imprudencia o negligencia. No se impondrá pena ni
otra consecuencia penal del delito, diferente de las señaladas en ley previa?.[4]
Por nuestra parte, consideramos
el delito como acto típico y
antijurídico, ninguna referencia hacemos al concepto de la culpabilidad
porque ésta no pertenece a la estructura del delito. el delito como acto se
integra por la tipicidad y por la antijuridicidad, nada tiene que ver en su
conformación la culpabilidad: el juicio de desvalor del acto que es
objetivamente estimado nos permite concluir si ese acto es delito, es decir, si
se ensambla o adecua en una de las hipótesis consideradas por el legislador
previamente. La culpabilidad es juicio de reproche que se formula no al acto
sino al autor, al dueño del acto delictivo. Welzel, sostiene que la tipicidad, la antijuridicidad
y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en un
delito.[5]
Cuando hay ausencia de conducta (aspectos negativos del
acto) no puede válidamente afirmarse que
hay delito, pues si se elimina la voluntariedad del acto se llegarían a
confundir las manifestaciones de la naturaleza que carecen de racionalidad, la
fuerza física irresistible y otras expresiones de involuntariedad (crisis
epilépticas, sueño fisiológico, hipnotismo) en las que no hay acto porque hay
ausencia de conducta, con aquellos actos que son relevantes para el derecho
penal. Por lo dicho precedentemente, consideramos válido y acertado lo que dice
el Art. 24 del Código Orgánico Integral Penal que se refiere a las causas de exclusión de la conducta,
expresando: no son penalmente relevantes los resultados dañosos
o peligrosos resultantes de fuerza física irresistible, movimientos reflejos o
estados de plena inconsciencia debidamente comprobados.
En el campo del procedimiento
penal, debe probarse la existencia del delito, esto es del acto típicamente
antijurídico, y posteriormente probarse la culpabilidad. Decimos por eso que
hay un juicio de reproche al acto para
determinar la tipicidad y la antijuridicidad en tanto que en la etapa del juicio
a la que se accede una vez que se ha comprobado o se tiene la certeza de que se
ha cometido un delito, se va a sustanciar el juicio de culpabilidad o de reproche que se dirige al dueño de ese acto.
Como no es suficiente al
ordenamiento jurídico y para salvaguardar los intereses sociales, formular
prevenciones genéricas, se encuentra en la necesidad de concretar en
disposiciones penales cuáles son las conductas violatorias de normas jurídicas
que merecen una sanción penal, como dice Welzel
destacando la importancia del tipo penal a partir de Beling, «el
tipo es la materia de la prohibición de las disposiciones penales; es la
descripción objetiva, material, de la conducta prohibida». [6]
Pero no toda conducta
típica debe ser reputada como antijurídica, por regla general lo es entendiendo
a la antijuridicidad como «la contradicción de la realización del tipo de
una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto?[7], más puede acontecer que
esa conducta que realiza el tipo de una norma prohibida (como «no
matar»), estará permitida como causa de justificación cuando concurren los
requisitos de la legítima defensa. Decimos que la antijuridicidad es juicio de
desvalor de la conducta típica, o del acto, porque el ordenamiento jurídico
pretende crear con las normas y preceptos permisivos un orden valioso de la
vida social que es menoscabado por la realización antijurídica del tipo.
Es frecuente asimilar los
conceptos de antijurídico e injusto. la contradicción entre la realización de
una materia de prohibición y el ordenamiento jurídico, será tal para toda la
esfera del derecho, no únicamente para el derecho penal, esto lo desarrollamos
con más amplitud al estudiar la antijuridicidad en forma particularizada, pero
si se concibe a la antijuridicidad como una pura relación, lo injusto es lo
sustancial, la conducta antijurídica misma [8], pudiendo encontrarse un
injusto civil y un injusto penal, esto es que la antijuridicidad y lo injusto
se encuentran en relación de género a especie.
La
evolución del tipo
Inicialmente Beling sostuvo que el tipo estaba desprovisto de
juicio valorativo, porque se encuentra libre de cualquier elemento subjetivo
anímico, hoy esta posición es insostenible al ser innegable la presencia de los
elementos subjetivos del tipo. Como afirma Welzel[9], lo que Beling quiso expresar es que con la constatación de
la tipicidad no se ha probado la antijuridicidad de una conducta, pero «la
afirmación de la tipicidad supone la constatación de la diferenciación
valorativa de una acción para el derecho penal. Dado que el tipo es la
descripción de la materia de la prohibición, la realización del mismo es un
indicio de la antijuridicidad de la acción». Queda a salvo la posibilidad
de que en el caso concreto la conducta típica no fuere antijurídica por
ajustarse a lo que dispone un precepto permisivo, esto nos lleva a afirmar
(infra) que la tipicidad hace presumir la antijuridicidad iuris tantum.
El Prof. Welzel expresa «dado que la realización del
tipo es contraria a la norma y que la infracción de una norma prohibitiva es
antijurídica en caso de que no interfiera un precepto permisivo, se deduce que
con la realización del tipo de una norma prohibitiva la acción es antijurídica
mientras no sea aplicable ningún precepto permisivo»[10]. Aún en tratándose de los
tipos abiertos es válida esta
constatación por un procedimiento negativo, debiendo aquí el juez completar el
tipo analizando «la posición de garante» o «custodio de
determinados bienes jurídicos», así como el «cuidado necesario en el
tráfico».
La
antijuridicidad y el injusto
A menudo se confunden
antijuridicidad e injusto, creemos oportuno y con el objeto de que el estudio
del derecho penal sea bien entendido, que insistamos que lo que es antijurídico
para todo el ordenamiento jurídico no será necesariamente un injusto penal, se
dice que la relación es de género a especie, pero ampliando esta expresión
tautológica, adelantémonos en decir con respecto a la antijuridicidad que es el disvalor jurídico que corresponde a la
acción a consecuencia de la divergencia o el desacuerdo de la acción con las
exigencias que impone el derecho. [11]
La antijuridicidad es un
juicio de valor o valoración objetiva, pero sólo tanto en cuanto se realiza
sobre la acción, pero no debemos confundir la valoración con el objeto que es
valorado (objeto sobre el que recae el juicio de valor), porque el objeto de la
valoración -la acción- tiene elementos objetivos que pertenecen al mundo
exterior y elementos subjetivos o psíquicos. Es a consecuencia de esa confusión
que también se da entre la antijuridicidad como valoración objetiva y el objeto
sobre el que recae tal actividad, que se pretende negar la presencia de los
elementos subjetivos de la acción y por ende negar que la acción está cargada
de finalidad, que en la mayoría de los casos es dolosa, recalcamos que la
antijuridicidad es un predicado de valor objetivo, porque expresa la desarmonía
objetiva entre la acción y el orden jurídico que es preestablecido.
La antijuridicidad se
reporta como una característica de la acción, en tanto que lo injusto es la acción antijurídica como
totalidad, es decir, «la acción misma valorada y declarada
antijurídica»[12], por esto es que se puede
válidamente afirmar que la antijuridicidad es la contradicción con todo el
ordenamiento jurídico, y que no existe una antijuridicidad específicamente
penal, debiendo admitir con propiedad que en el campo penal la referencia es al
injusto.
¿Cómo afirmar que nos
encontramos frente a un injusto penal, al estudiar una acción que se reputa
como antijurídica? respondemos que será un injusto penal si esa acción a más de
antijurídica se adecua a una hipótesis típica, esto es si se cumple la
adecuación típica, que a decir verdad por razones metodológicas la estudiamos
previamente a la antijuridicidad. Como se concibe en el moderno derecho penal
alemán al injusto penal como sinónimo de delito, es frecuente leer que se hace
referencia a los elementos subjetivos del injusto cuando por ejemplo se refiere
al dolo. Por nuestra parte sin perjuicio de aceptar tal denominación, como
sistematizamos el estudio del dolo en la estructura del tipo, lo ubicamos como
elemento subjetivo del tipo penal pero hay que admitir que si el tipo penal es
presupuesto para llegar a la acción valorada y declarada antijurídica -esto es
el injusto- en su gran conjunto, el dolo que lo hemos estudiado como elemento
subjetivo del tipo -como éste es parte del injusto- el dolo lo será igualmente.
Por lo anterior
encontramos locuciones como «adecuación típica de lo injusto»,
«el tipo de injusto en los delitos dolosos», «el tipo
objetivo», «el tipo subjetivo», «el tipo de injusto en los
delitos culposos». Al estudiar la adecuación típica de lo injusto debemos
referirnos a la naturaleza del tipo penal, como veremos el concepto del tipo es
múltiple por lo que se llega a decir que el tipo penal abarca todos los delitos
individuales de la misma clase, más oportuno resulta que se exprese que el tipo
contiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. Como elementos o aspectos
objetivos o dentro del tipo objetivo de injusto ubicamos a la acción -que en
forma indistinta se la denomina también como «acto» o «conducta»-,
el resultado y las condiciones objetivas y características del autor; en el
tipo subjetivo de injusto, que vale decir, igualmente aspecto subjetivo del
tipo yace el dolo, y otros elementos subjetivos, particulares tendencias o
fines. En su momento explicamos la presencia de otros elementos de valoración
normativa («elementos normativos»), de valoración social y hasta
jurídica que forman parte de la estructura de determinados tipos penales.
Elementos
del tipo penal
Recordamos que la conducta es un hacer voluntario final, que
tiene un aspecto interno que es la proposición del fin y selección de los
medios para conseguirlo, y un aspecto externo que es la puesta en marcha de la
causalidad. La conducta
es sinónimo de acción y de acto, y
sin el tipo no se pueden distinguir las omisiones del no hacer.
Para nosotros es de más fácil entendimiento y para
diferenciar el acto del tipo, reconocer que en la tipicidad legal dolosa en el
aspecto objetivo (tipo objetivo)
podemos encontrar elementos descriptivos que
son los que predominan y no requieren de valoración alguna y que contienen referencias:
de tiempo, de lugar, de modo, de ocasión, de medios. Elementos
normativos que pueden tener una connotación
jurídica o ético social. Resultado
o mutación física. Nexo de causalidad.
Sujeto activo. Sujeto pasivo. Que
en el aspecto subjetivo (tipo subjetivo)
estudiamos al dolo que se produce cuando se quiere la realización del tipo
objetivo orientado por el conocimiento. El dolo en el aspecto cognoscitivo requiere el conocimiento efectivo y en
cierta medida actual de los elementos descriptivos, de los normativos, de la
previsión de la causalidad y de la previsión del resultado. En el aspecto conativo el dolo puede ser directo (de
primer o segundo grado o de consecuencias necesarias) o eventual en
el que el sujeto se representa la posibilidad
del resultado concomitante y la incluye
dentro de la voluntad realizadora de la conducta que ha elegido libremente. [13]
Junto al dolo ubicamos los elementos subjetivos del tipo que
son diferentes al dolo y que hacen referencia a las particulares finalidades
que puede perseguir el agente y que permiten diferenciar figuras que tienen los
mismos elementos en el tipo objetivo, como en el caso de la privación de la
libertad, el rapto y el plagio. Si fuese cierto que por un acto de magia jurídica se pudiese estudiar al delito como acto
típico y antijurídico (injusto penal) y al dolo y a la culpa como estadios de
la culpabilidad, la falta de claridad y la propia contradicción nos llevaría a
sostener que habría delito sin dolo o sin culpa.
Sobre la culpabilidad
Para evitar equívocos, recordemos que la culpabilidad es
igual a juicio de reproche, que la reprochabilidad
es conmensurable y que el menor o mayor
reproche determina la mayor o menor culpabilidad y consecuentemente la mayor o
menor penalidad. No es cierto que se pueda actuar con más o menos dolo y con
más o menos culpa. Debemos tener claros los límites entre el juicio de disvalor
del acto y el juicio de disvalor del autor que es propio de la culpabilidad. Bien
vale decir que se actúa con o sin dolo y con o sin culpa, pero no con menos o
más dolo y con menos o mas culpa, para graduar el reproche de culpabilidad.
Para los finalistas la ausencia del dolo y de la culpa de los predios de la
culpabilidad no ha significado un vaciamiento de la teoría normativa de la culpabilidad, pues en ésta
tenemos como criterios legales de reproche del injusto a su autor, la
posibilidad de comprensión de la antijuricidad y un cierto ámbito de
determinación del sujeto. [14]
Para una adecuada comprensión de lo que es el aspecto
negativo de la exigibilidad de la conducta, coincidimos en afirmar que la
inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de todas las
causas de inculpabilidad. Como dice el Prof. Zaffaroni, «Siempre que no
hay culpabilidad ello obedece a que no hay exigibilidad, cualquiera sea la
causa que la excluya». [15]
Definición de delito y culpabilidad
El delito lo definimos como la conducta típica y antijurídica, y reservamos la afirmación de la culpabilidad para el autor o dueño de
ese acto típico y antijurídico. Para nosotros existen dos juicios de disvalor o de reproche: el de disvalor del acto por el cual y una vez que constatamos que la
conducta es típica y antijurídica la reprochamos como disvaliosa, vale decir
como constitutiva de delito. Lo que debemos determinar es que se cumplan los
elementos objetivos del tipo penal (el injusto penal típico) que son la
manifestación de conducta, la relación o nexo causal y el resultado pues el
elemento subjetivo (dolo o culpa) lo podemos inferir vía presunción. Una
conducta típica la podemos presumir como ilícita (antijurídica) porque lesiona
sin que medie una causa de justificación o un estado de necesidad, un bien
jurídico merecedor de protección penal. Con esto podemos afirmar que estamos en
condiciones de sostener que la conducta
típica y antijurídica merece ser reprochada como disvaliosa, y que salvo
prueba en contrario una conducta típica
debe ser presumida como antijurídica. El
predicado de la ilicitud o de la antijuridicidad debe inferirse de una conducta
que es objetivamente típica, a menos que se pruebe lo contrario, así lo hemos
venido sosteniendo en nuestras diferentes publicaciones sobre el tema desde el
año 1984.
El otro juicio de disvalor o de reproche
es el que se dirige al dueño del acto típico y antijurídico, de quien
presumimos que tiene capacidad para comprender la criminalidad del acto
(antijuridicidad) y para determinarse de acuerdo con esa comprensión en el caso
concreto, que no se encuentra en situación de error de prohibición o de
trastorno mental (inimputabilidad), y que no media una causa de inexigibilidad
de la conducta. Si se cumplen estos presupuestos procede el juicio de reproche
o de culpabilidad como presupuesto para la imposición de una pena.[16]
Nosotros hemos pretendido acercarnos a una definición del
delito pareciéndonos conveniente afirmar la existencia del delito como conducta
típica y antijurídica y dejar reservada la culpabilidad para el dueño de ese acto. Que grato es recordar la
claridad expositiva de un penalista de excepción como era el apreciado y
querido amigo D. Juan Bustos Ramirez que nos decía que se podía comprender
fácilmente si admitíamos: ?la tipicidad (como) adecuación de un hecho
determinado con la descripción que de él hace un tipo legal; la
antijuridicidad, la contravención de ese típico con todo el ordenamiento
jurídico, y, la culpabilidad, el reproche porque el sujeto pudo actuar de otro
modo, es decir, conforme al orden jurídico?.[17]
Como reconoce el mismo Prof. Juan Bustos Ramírez, este
modelo en apariencia tan sencillo es fruto de una larga discusión en la que han
terciado los penalistas más importantes, desde Feuerbach, Beling, Von Lizt,
Mezger, Merkel quien sostuvo la inseparabilidad de la antijuridicidad de la
culpabilidad, el mismo Welzel sostuvo tal inseparabilidad en los delitos
culposos, para otros resulta inseparable la tipicidad de la antijuridicidad
como lo propugnaban Mezger y Sauer, el profesor Claus Roxin es aporte
fundamental con su teoría de los elementos negativos del tipo. De esto
podríamos extraer que resultarían elementos negativos del tipo las causas de justificación,
lo cual quiere decir que afirmado el tipo en su conjunto aparece ya dada la
antijuridicidad, la tipicidad así entendida es ratio essendi de la antijuridicidad, las causas de justificación
servirían para delimitar el tipo positivo.
Como nos recuerda el Prof. Bustos Ramírez, luego de ese
recuento de las teorías causalista naturalista, causalista valorativa y la
finalista, a la que agrega la llamada teoría de la acción social, y coincidimos
en la afirmación de que la teoría finalista logra culminar todo un proceso
dogmático en la configuración de la teoría del delito que permite superar las
contradicciones existentes con lo cual se logra una mejor precisión conceptual
y garantista. En palabras del recordado jurista Bustos Ramirez, ?a partir del
año 1965, época en que la teoría finalista alcanza su total consagración, surge
una nueva etapa en la evolución de la teoría del delito que sobre la base de la
renovación producida en la criminología y en la política criminal, analiza el
delito no solo desde una perspectiva conceptual o estrictamente dogmática, sino preferentemente desde las funciones y
legitimación de un Estado social y democrático de derecho y por eso mismo desde
el sentido y justificación de la pena?. [18]
El Prof. Juan Bustos Ramirez se
mostraba partidario de esta posición, y expresaba en su planteamiento personal respecto del delito: ?frente a la situación
típica antijurídica, la culpabilidad ya no dice relación con la situación que
ataca al orden jurídico, sino con una consideración en relación al sujeto de
esa situación. No es la situación la que se enjuicia en la culpabilidad, sino
el sujeto. Es por eso que delito e injusto son la misma cosa, el delito es la
situación injusta, que contraviene al ordenamiento jurídico, el delito es una
valoración de esa situación, pero no del sujeto. Por eso en la diferenciación
dentro del sistema penal hay que ir más lejos y distinguir entre el ámbito del
delito y el del sujeto responsable. Este ámbito se rige por principios
completamente diferentes a los del injusto, no se puede hacer un traslado
mecánico, como se ha hecho hasta ahora de unas categorías propias del injusto
hacia el sujeto y con ello en cierto modo facticizar al sujeto, transformándolo
en un hecho o situación?. [19]
El Prof. Helmut Frister deja puerta
abierta para que se pueda discutir sobre la teoría del delito y su estructura,
y luego de afirmar que ?el Derecho penal vigente se basa en la idea de la
culpabilidad por el hecho individual. Los hombres no son penados por la
conducción de su vida en conjunto sino por determinadas formas de conducta,
conminadas con pena por la ley. De este modo, el presupuesto básico de todo
hecho punible es una conducta a calificar en concreto de una persona natural
que satisfaga los presupuestos de una ley penal determinada?[20]. El Prof. Frister se refiere a
continuación a las que denomina cuestiones
de subsunción, que pueden ser apreciadas ? en nuestra opinión- como los
elementos del delito que se configuraría a partir del injusto típico (tipicidad
y antijuridicidad), y la culpabilidad como juicio de reproche.
Explica el Prof. Frister: ?La
resolución de una cuestión de subsunción se da en lo esencial, en tres grandes
pasos. En el primer paso, se trata de la pregunta de si la conducta a enjuiciar
cae en general bajo el tipo delictivo respectivo, es decir, si satisface todos
aquellos elementos legales que fundamentan el ilícito del delito en
consideración. Estos elementos constituyen el tipo del delito
respectivo. En el segundo paso se debe investigar si el disvalor general de la
realización el tipo antes comprobada está compensado por una especial causa de
justificación, de modo tal que la realización del tipo delictivo no sea un
ilícito en el caso concreto. Así, el objeto del segundo grado de análisis es la
antijuridicidad de la conducta a enjuiciar. Junto con el primer grado,
configura una unidad valorativa, en la medida en que ambos constituyen en común
el ilícito jurídico-penal. En el tercero y último paso, de lo que se trata es
de la cuestión de si al autor se le puede hacer un reproche personal por el
ilícito antes comprobado. La reprochabilidad personal del ilícito fundamenta la
culpabilidad del autor?.
Por lo anterior es que por nuestra
parte nos referimos a un doble juicio, el de disvalor o de reproche del acto una vez que hemos constado que el acto
típico es antijurídico (o ilícito, que es el equivalente del injusto penal), y el juicio de disvalor o de reproche del autor, por el
cual concluimos en su culpabilidad. Podemos afirmar que la culpabilidad
es del autor y no del acto, en razón de ello sostenemos que los inimputables si
cometen delito, pero como no hay reproche de culpabilidad se les impone una
medida de seguridad y no una pena.
Breve referencia al error de tipo y al
error de prohibición
Desde hace treinta años
venimos escribiendo sobre el error de
tipo y el error de prohibición en las publicaciones que hemos citado
precedentemente. Por desconocimiento de algunos asesores y de muchos
asambleístas se suprimió el error de tipo,
y con el veto presidencial del 16 de enero del 2014 en esta parte mal asesorado
se afirma que se ha suprimido el error de
prohibición porque en el Art. 35 del COIP (versión del 14 de diciembre del
2013) se ha suprimido la expresión error
de prohibición.
Se ha suprimido es verdad
en la redacción del Art. 35 dicha expresión, pero no se han vetado los
artículos 34 y 36 del COIP, por lo que
sostenemos que el error de prohibición se mantiene vigente en el COIP.
En la
doctrina se llama error de prohibición
al que recae sobre la comprensión de la
antijuridicidad de la conducta. Cuando es invencible, es decir, cuando con
la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad
de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad. Cuando es
vencible, para nada afecta la tipicidad dolosa o culposa que ya está afirmada
al nivel correspondiente, teniendo sólo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se
traduce en la cuantía de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley lo
autoriza. Esta solución correcta se mantiene vigente en el COIP que en el Art.
34 del COIP no vetado, destaca el conocimiento de la antijuridicidad de
la conducta como presupuesto del juicio de reproche de culpabilidad, y en caso
de disminución de la capacidad de comprender la ilicitud de la conducta o de
determinarse de acuerdo con esa comprensión responde por culpabilidad
disminuida por error de comprensión
superable o vencible , que merece un menor reproche y por eso se le
impone pena atenuada o disminuida en un
tercio de la pena mínima prevista para el tipo penal, conforme lo señala el Art. 36 del COIP no
vetado.
En lo que dice relación al error de tipo recordemos que al estudiar
el dolo, se sabe que el error que recae sobre los elementos que son exigidos en
el tipo objetivo es el error de tipo,
que invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta. Asimismo,
cuando el error de tipo es invencible
elimina cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de
que esté prevista esa conducta como culposa, de lo contrario la conducta es
atípica.
El error de tipo (cuando falta o es falso
el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo) determina
según la corriente finalista, la ausencia de tipo. La expresión ?falta o
es falso? es equivalente a ignorancia o error, pero ambos se concilian en el
error de tipo.
Tanto
el error de tipo como el error de prohibición que se pretenden
desconocer en Ecuador en el COIP, no obstante la vigencia e importancia que
debe tener en el respeto a los derechos humanos en un Estado que se proclama
como constitucional de derechos y
justicia, han sido desarrollados en Alemania por Welzel, Maurach, Jeschech,
Roxin, etc., en España en esa línea bastaría mencionar a Cerezo Mir, Diez
Ripollès, Mir Puig, Muñoz Conde, Gracia Martín, Polaino Navarrete, entre otros.
En Argentina citemos a Zaffaroni y a Donna. En Chile a Bustos Ramírez y Etcheberry Orthusteguy. En
Colombia a Fernández Carrasquilla y Agudelo Bertancurt. En Perú a Urquizo
Olarticoechea y Villavicencio Terreros. En México a De la Barreda Solórzano y
Moreno Hernández, y en Ecuador a Zavala Baquerizo y Albán Gómez. No sabemos de
dónde surgió la idea de que estas instituciones fundamentales de lo mejor del
pensamiento penal de la modernidad y de la pos modernidad, que son pilares
esenciales en la mejor dogmática penal de la hora presente – con más de setenta
años de permanente vigencia – pueden ser causa de impunidad. Es un gravísimo
error que en algún momento debe ser superado.[21]
Si no
constan tanto el error de tipo como
el error de prohibición en el COIP,
ya hemos expresado en otros momentos y nos ratificamos en que el juez penal
ecuatoriano debe acudir al Art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial
(2009), que le señala que para resolver de una manera adecuada debe remitirse o
acudir y respetar lo que señala la ley, el derecho, la doctrina y la
jurisprudencia. Vale decir, que en los casos que corresponda debe aplicar tanto
el error de tipo como el error de prohibición, motivando
debidamente su resolución.
[1] Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Estudio introductorio al Código Orgánico
Integral Penal, Tomo I, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito,
2014, p. 133 y ss.
[2]
Publicado en el RO S- 108 del 10 de
febrero del 2014.
[3] Anteproyecto de Código Penal para Ecuador de Alfonso Zambrano
Pasquel. Publicado en Práctica Penal, Tomo V, Edino, Guayaquil, 1995, p. 152-
248.
[4] Se puede ver el Anteproyecto de Código Penal de la Nación
Argentina en nuestra página web en http:// www.alfonsozambrano.com
en el link Doctrina Penal.
[5]
Hans WELZEL, Derecho Penal. Parte General, Roque de Palma, Editor, Buenos Aires,
1956. p. 43.
[6] Hans WELZEL, ob. Cit. p. 44.
[7] Hans WELZEL, ob. Cit. p. 47.
[8] Hans WELZEL, en ob. Cit. p. 49.
[9] Hans WELZEL en ob. Cit. p. 50.
[10] Hans WELZEL en ob. Cit. p.
59.
[11]
Hans WELZEL, en ob. cit. p. 57.
[12]
Hans WELZEL, Derecho Penal. Parte
General, ob. Cit., p. 58.
[13] Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, en Manual
de Derecho Penal, Offset Graba, Guayaquil,
1984,
pp. 67-85,
pp. 119-141. Eugenio
Raúl ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4ta. Edic. Ediar, Buenos
Aires, 1985,
pp. 371-426.
[14] Eugenio Raúl ZAFFARON, Manual de Derecho
Penal, op.
cit, p. 516, «para reprocharle una conducta a su autor (es decir para que
haya culpabilidad) se requiere que este haya tenido la posibilidad exigible de
comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya actuado dentro de un
cierto ámbito de autodeterminación más o menos amplio, es decir, que no haya
estado en una pura opción… la culpabilidad es un concepto graduable, es decir
que admite grados de reprochabilidad…»
[15] Eugenio Raúl ZAFFARONI, Manual
de Derecho Penal, ób. cit, p. 517.
[16] Cf. Alfonso ZAMBRANO
PASQUEL, Manual de Derecho Penal. Parte
General, ob. cit. p. 15 y ss. ; Derecho Penal. Parte General, Editorial
ARA, Lima, 2006, p. 49 y ss. ; Manual de
Derecho Penal. Parte General, Corporación de Estudios y Publicaciones,
Quito, 2008, p. 33 y ss.
[17] Juan BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal Español. Parte
General, Editorial Ariel. S.A., España, 1ra edición, 1984, p. 148 -149.
[18] Juan BUSTOS RAMIREZ, Ob. Cit. p. 167.
[19] Juan BUSTOS RAMIREZ , en ob. Cit. p. 175.
[20] Helmut FRISTER, Derecho penal. Parte
general, traducción de la 4ª edición alemana de Marcelo A. Sancinetti, Jose
Luis Depalma editor, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 150 y ss.
[21] Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Estudio Introductorio al Còdigo Orgànico
Integral Penal, Tomo I, ob. Cit. P. 170 y ss.