La responsabilidad de los proveedores de los servicios de Internet

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

La responsabilidad de los proveedores de los servicios de Internet

Autor: El Argentino
Ana María Gómez S.
Enviada Especial
Estudio Jurídico Vivanco & Vivanco

LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE INTERNET O ISP, son sujetos que ofrecen y prestan a los usuarios diversos servicios, aislada o conjuntamente. Siguiendo a Massaguerl, pueden distinguirse básicamente cuatro:

1) Proveedores de Acceso a Internet, cuya actividad principal consiste en ofrecer prestar a los usuarios servicios de conexión o enlace a Internet;

2) Proveedores de Emplazamiento o Hospedaje, que ofrecen y proporcionan servicios de almacenamiento de contenidos en sus servidores;

3) Operadores de Foros, que ofrecen espacios para el intercambio de mensajes, informaciones y/o contenidos; y,

4) Proveedores de Herramientas de Búsqueda, que ofrecen a los usuarios el acceso a una base de datos, en la que se encuentran las direcciones de Internet, clasificadas por diversos parámetros de localización.

El problema de la atribución de responsabilidad, por las infracciones que pudieran cometer los usuarios de los servicios por ellos ofrecidos en Internet, es complejo. Como explica Morún Lerma, por su estructura descentralizada, su carácter global y su estructura de telaraña, resultan inaplicables los modelos de atribución de responsabilidad de la radiodifusión o de la prensa escrita, donde la información se genera en un punto.

Las actividades que pueden realizar los IPS son las siguientes: a) publicación de contenidos propios y realizados por terceros, b) registro de nombres de dominio en representación de terceros; y c) prestación de servicio de acceso a Internet.

1) Publicación de contenidos propios:

La experiencia jurisprudencial y legal de varios países europeos, fundamentalmente la alemana, enseña que debe atribuírsele plena responsabilidad a los ISP respecto de sus propios contenidos. Así, no cabe duda que serán responsables los propietarios de un ISP, que publique en forma directa contenidos de su propia autoría.
Cuando un ISP sea el autor directo de la información o desempeñe un específico deber de control o vigilancia sobre ciertos contenidos que se introducen en la red, como ocurre con los moderadores o gestores de los BBS, newsgroups, o algunos tipos de foros de discusión, su conducta será punible.

2) Publicación de contenidos realizados por terceros:

Con relación a este servicio, existen dos posturas diametralmente opuestas:

Una corriente asimila a los ISP con los editores, en el sentido de que ambos proporcionan el soporte material, que permite a los autores la divulgación de los contenidos generados. De aceptarse esta postura, podría responsabilizarse al propietario de un servidor, que se dedique a realizar actividades que pueden constituir delito, como lo serían aquellos que permitan que los usuarios alberguen páginas web, destinadas al tráfico de menores o de estupefacientes, al hacking, a la distribución de copias ilegales de software o a la pornografía infantil.

Este ha sido el criterio que tuvieron los jueces de la Sala 14 de la Corte de Apelaciones de París, cuando en el mes de febrero de 1999 consideraron responsable de invasión de privacidad a Valentin Lacambre, responsable del ISP "Altern.org", por conceder y mantener un espacio gratuito de alojamiento a un sitio web que publicaba fotografías, en las que aparecían diecinueve fotografías de desnudos de una conocida modelo francesa.

Algunos países de la comunidad europea, tales como Austria, Alemania, Francia, Reino Unido y España han regulado los delitos de injurias y calumnias, estableciendo la responsabilidad civil solidaria del propietario del medio de difusión utilizado, para divulgar el mensaje injurioso o calumnioso.

En el caso de España, el art. 212 del Código Penal expresamente señala que la calumnia o injuria se reputarán realizadas con publicidad, cuando se propaguen por medio de imprenta, radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, estableciendo en esos casos que será responsable civil solidario, la persona natural o jurídica propietaria del medio por el que se hay publicado.

En idéntico sentido, y a modo de ejemplo, se destaca el fallo judicial qu encontró responsable a un ISP (Compuserve) y a sus directivos, por la difusión de contenidos pornográficos en una página Web alojada en sus servidor, y los reiterados intentos del gobierno australiano de responsabilizar a los ISP de los contenidos que se publican en la red, que merecieron unánime reprobación por parte de las asociacines de usuarios y de las organizaciones que fomentan la libertad de expresión en Internet.

En el otro extremo, una segunda corriente de opinión, que como dice Galdús es la que prevalece, considera que corresponde asimilar a los ISP como meros distribuidores o como bibliotecas, reconociendo que resulta imposible pretender controlar el enorme volumen de información, que los usuarios introducen en un servidor. Es imposible controlar los contenidos de un servidor, como enseña Ribas.

Consideración de Tribunales de Justicia:

Así, diversos Tribunales de Justicia de Estados Unidos consideraron que los ISP no tienen control editorial sobre el contenido de los mensajes en e-mail, que no son responsables del contenido del material publicado por los usuarios de su servicio y que de ninguna manera pueden ser considerados culpables de difamación.

Los fallos en cuestión se basaron en lo establecido por la Communications Decentcy Act de 1996, que en su sección 230 establece que no debe responsabilizarse a un ISP por el contenido de la información suministrada por un tercero. En el mismo sentido, una norma más actual, la Digital Millennium Copyright Act de 1998, excluye totalmente de responsabilidad a los ISP respecto de la que pudiera serle atribuida a sus clientes.

Con relación a la imposibilidad de controlar los contenidos de un servidor, como enseña Ribas, cabe hacer una rápida distinción entre foros abierto y foros cerrados.

Más allá de las dificultades técnicas que implica monitorear todos los foros abiertos que haya en un servidor, debe reconocerse sin embargo, que no existen obstáculos jurídicos para observar, bloquear, e incluso eliminar los contenidos ilícitos localizados en cualquiera de los entornos existentes en Internet (www, ftp, etc.). Monitorear el contenido del correo electrónico y de las conversaciones privadas mantenidas en los foros cerrados, como suprimir materiales legales cuya distribución y publicación no estuviera expresamente descartada en las condiciones de contratación establecidas en el ISP, configurarían delito. En el primer caso, violación de correspondencia y en el segundo, censura previa.

Como dice Massaguer, no puede ocultarse la gravedad de las consecuencias, que podría provocar que los ISP fueran obligados a controlar los contenidos disponibles en Internet. En efecto, de aceptarse tal mecanismo de control previo, no sólo se lograría encarecer los costos del servicio, sino que se terminaría frustando el Internet como fuente de información de todo tipo, accesible a cualquier persona en cualquier lugar del mundo, transformándola en una red en la que sólo se pudieran encontrar determinados contenidos que no comprometan la actividad de los ISP.

En Europa, las contradictorias posturas existentes sobre este punto, han sido zanjadas por la Directiva sobre Comercio Electrónico del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea. La mencionada Directiva no sólo establece que los Estados miembros no podrán obligar a los ISP a supervisar los datos que transmitan, sino que en su artículo 14 señala que cuando el servicio que preste un ISP consista en almacenar datos, facilitados por el destinatario de dicho servicio, el ISP no podrá ser considerado resposable de los datos almacenados, siempre y cuando demuestre que no tenía conocimiento de la actividad ilícita o que, en cuanto tenga conocimiento actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

Idéntico criterio han adoptado las leyes argentinas, pues establece que el prestador de servicios intermedios no será responsable por el contenido de los documentos almacenados, siempre y cuando demuestre que no tenía conocimiento de la actividad ilícita o que, en cuanto tenga conocimiento actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

Como puede advertirse, los ISP desempeñan un papel decisivo en Internet, ya que permiten que los usuarios accedan a los contenidos existentes en la Red. Es por ello que deben establecerse normas claras que determinen con exactitud la forma en que se atribuirá la responsabilidad en caso de existir contenidos ilícitos, inadecuados u ofensivos para terceros, teniendo presente que, como principio, la responsabilidad primordial de los contenidos debe recaer sobre los autores y los suministradores de contenidos.

b) Registro de nombres de dominio en representación de terceros:

Los dominios son las letras que identifican a un sitio web. Al leer una dirección de izquierda a derecha se empieza desde lo particular hacia lo general, es decir, siguiendo una jerarquía de términos o niveles con un mayor o menor poder de identificación.
Desde un principio han existido los siguientes 7 tipos de dominio de primer nivel: ".edu" para instituciones educativas; ".org" para organizaciones sin fines de lucro; ".com" para actividades comerciales; ".mil" para instituciones militares; ".gov" para organismos gubernamentales y ".net" para distintos tipos de redes.

En febrero de 1998, con el fin de dar más opciones de individualización a las páginas web dentro de la telaraña del ciberespacio, se propusieron siete nuevos dominios para direcciones de la World Wide Web de Internet: ".web" para actividades relacionadas con Internet; ".firm" para negocios o firmas; ".shop" para los que ofrecen comprar y vender a través de Internet; ".name" para nombres personales; ".info" para servicios de información; ".rec" para actividades recreativas y ".arts" para actividades culturales y de entretenimiento.
Desde los comienzos de Internet el sistema estuvo controlado por IANA (autoridad asignada para la numeración de Internet), una organización semioficial nacida en la Universidad del Sur de California. Con la explosión de Internet IANA se vio desboradada, y el Gobierno de Estados Unidos decidió conceder, a partir de un acuerdo con la Fundación Nacional para las Ciencias, el monopolio absoluto sobre la gestión y mantenimiento de los servidores de los dominios ".com", ".org" y ".net" y de WHOIS a la empresa Network Soluctions Inc. por un período de seis años.

Transcurrido ese plazo, y en virtud al generalizado rechazo y presiones recibidas, tendientes a terminar con el monopolio concedido a Network Soluctions Inc, el Gobierno de Estados Unidos accedió a transferir la administración del sistema a una nueva entidad independiente del sector privado participante de Internet y de las asociaciones de usuarios. Fue así que el mes de octubre de 1998 nació la ICANN, constituida como entidad sin fines de lucro de acuerdo a la Ley del Estado de California. Si bien es cierto que como dice Carbajo Gascún, su constitución, conforme a las leyes estadounidenses, deja entrever que en su estructuración y funcionamiento responderá a los intereses norteamericanos, paulatinamente ha comenzado a implementarse un nuevo sistema de dominios, receptando las opiniones de la comunidad internacional, recibidas fundamentalmente a través de la tarea desarrollada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.

De ellos, sólo ".name" y ".info" fueron finalmente aprobados por la ICANN (administra el sistema de Internet, como entidad independiente, creada en 1998) en el mes de noviembre de 2000. En efecto, los siete nuevos dominios que se espera comenzarán a operar a mediados del año 2001 son los siguientes: ".aero", ".biz", ".coop", ".info", ".museum", ".name", y ."pro".
Si bien es cierto que a partir de su implementación, quienes pretendan identificarse en la Red tendrán más opciones para ser localizados por los usuarios, no lo es menos que el número de conflictos derivados de la asignación de nombres de dominio se potenciará.
Además de todos estas abreviaturas genéricas, existen otras correspondientes a dominios de primer nivel de carácter geográfico o nacional conocidos como "country code Top Level Domain" (ccTLD) o "national Top Level Domain" (nTLD) que se corresponden con los distintos países desde los que puede accederse a la Red.

Cada vez que se publica un sitio en la Web, se debe registrar en uno de los organismos que ayudan a administrar el funcionamiento de Internet. Quien desee inscribir un dominio de primer nivel debe dirigirse a alguno de los registradores autorizados por la ICANN.

c) Prestación de servicio de acceso a Internet:

En este caso, siguiendo el ejemplo de las normativas inherentes a los servicios de telecomunicación, debe entenderse que los ISP carecen de todo tipo de responsabilidad respecto del material ilegal, ya que no están obligados a controlarlo.

Así pues, el primer dato que se impone con evidencia es el relativo a la inexigibilidad de un genérico, deber de control a los proveedores, toda vez que resulta así mismo inexigible un efectivo control, al menos por parte de los grandes ISP, de los datos introducidos en su servidor, a causa tanto de su cantidad como de su continua movilidad.

La Directiva Europea sobre Comercio Electrónico, antes mencionada, establece que cuando el servicio de un ISP consista en transmitir en una red de comunicaciones datos, facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar un acceso a la red de comunicaciones, no se lo puede considerar responsable de los datos transmitidos, excepto en el marco de una acción deó, siempre que el ISP no hubiera originado la transmisión, no hubiera seleccionado al destinatario de la información y no hubiera seleccionado ni modificado los datos transmitidos.

La ley argentina adopta igual posición, ya que reconoce a la Directiva de la Unión Europea, como una de sus principales fuentes normativas. Así, establece que "el prestador de servicios intermediarios de transmisión de datos, no será responsble por el contenido de las comunicaciones que transmite, sino es él mismo el originante; ni es él mismo quien seleccione al destinatario: ni es él mismo quien selecciona o modifica los datos transmitidos".
Para finalizar, y a modo de resumen de todo lo hasta aquí expuesto, considero conveniente extraer las siguientes conclusiones:

Conclusiones

1) Debe descartarse de plano la aplicación de un modelo de responsabilidad objetiva a los ISP, en virtud del cual respondieran siempre de las infracciones cometidas por intermedio de las páginas web alojadas en su servidor.

2) El criterio que debe seguirse para extender la responsabilidad a un ISP, por las infracciones cometidas por un usuario, es la demostración de que ha actuado con dolo o culpa, lo que evidentemente exige el conocimiento efectivo de que los contenidos publicados y, además, la posibilidad técnica de haber adoptado las medidas precisas para impedir que pueda accederse a ellos.

3) En consecuencia, sólo podría atribuírsele responsabilidad a los ISP que publiquen información de terceros, cuando se demuestre que habiendo tenido conocimiento directo de la existencia de los contenidos ilícitos, no hubieran procedido a bloquear la información, en caso de haber sido técnicamente posible.

4) En cuanto al material por ellos publicado, al igual que los titulares de páginas web, los ISP siempre deberán responder por los contenidos de creación propia que afecten a terceros.

5) Los ISP que se limitan a prestar servicios de acceso a Internet, deben recibir similar tratamiento que los prestadores de servicios telefónicos, en cuanto meros facilitadores técnicos de la comunicación.

6) Se recomienda desligar de responsabilidad a los ISP que presten servicios de registro de nombres de dominio, respecto a las consecuencias negativas que del registro efectuado en representación y a pedido de un cliente pudieran originarse.

7) Los ISP deben adoptar políticas claras respecto a los contenidos admisibles e inadmisibles en su servidor.

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