LA PRUEBA EN EL
COGEP

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]

Para Sentis Melendo, la palabra prueba, deriva del término latin
probatio o probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa:
bueno, por tanto lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad; de
lo que se infiere, que probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad
de una cosa.[2]

Lo cual para Díaz
de León, se traduce en la necesidad ineludible de demostración, de verificación
o investigación de la verdad de aquello que se ha afirmado en el proceso,[3]
lo que nos conlleva delimitar la trascendencia de la prueba en todo proceso sea
este en vía administrativa o jurisdiccional.

Por ende esta actividad
procesal encaminada a la demostración de un hecho o de un acto, o de su
inexistencia, es necesaria que la estudiemos haciendo un parangón con lo
delimitado en el Código Orgánico General de Procesos, que en su artículo
158,
determina que: ?La prueba tiene por
finalidad llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y
circunstancias controvertidos.?[4]

Entendido brevemente la importancia de la prueba es necesario
efectuar un análisis pormenorizado de la misma abordando la siguiente temática,
a fin de poder entender su trascendencia de mejor manera.

1.- Admisibilidad, Conducencia y Necesidad de la Prueba:

Para ser admitida, la
prueba debe reunir los requisitos de pertinencia, utilidad, conducencia y se
practicará, con lealtad y veracidad, en donde la o el juzgador dirigirá el
debate probatorio con imparcialidad y estará orientado a esclarecer la verdad procesal.

Por ejemplo en la
audiencia preliminar la o el juzgador rechazará de oficio o a petición de parte
la prueba impertinente, inútil e inconducente; declararando además la
improcedencia de la prueba cuando se haya obtenido con violación de la
Constitución o de la ley; ya sea cuando carece de eficacia probatoria; es obtenida
por medio de simulación, dolo, fuerza física, fuerza moral o soborno; y de
igual forma será ineficaz la prueba actuada sin oportunidad de contradecir, ya
que como todos sabemos las partes tienen derecho a conocer oportunamente las
pruebas que se van a practicar; teniendo la posibilidad de oponerse de manera
fundamentada y contradecirla.[5]

Dejando en claro que las partes podrán objetar las
actuaciones contrarias al debido proceso o lealtad procesal, así como cualquier
prueba impertinente, inútil o inconducente, y de igual forma serán objetables
los actos intimidatorios o irrespetuosos contra las partes, testigo, peritos o cualquiera
de los presentes.[6]

Es por ello que la
resolución por la cual la o el juzgador decida no admitir alguna prueba podrá
apelarse con efecto diferido. De admitirse la apelación, la o el juzgador
superior ordenará la práctica de la prueba, siempre que con ella el resultado
pueda variar fundamentalmente.[7]

Es decir se trate de
prueba nueva, misma que se contextualiza como aquella que podrá solicitar
prueba no anunciada en la demanda, contestación a la demanda, reconvención y
contestación a la reconvención, hasta antes de la convocatoria a la audiencia
de juicio, siempre que se acredite que no fue de conocimiento de la parte a la
que beneficia o que, habiéndola conocido, no pudo disponer de la misma. La o el
juzgador podrá aceptar o no la solicitud de acuerdo con su sana crítica.[8]

Se debe destacar que deben
probarse todos los hechos alegados por las partes, salvo los que no lo
requieran, como son: 1. Los hechos afirmados por una de las partes y admitidos
por la parte contraria en la contestación de la demanda o de la reconvención o
los que se determinen en la audiencia preliminar; 2. Los hechos imposibles; 3.
Los hechos notorios o públicamente evidentes; 4. Los hechos que la ley presume
de derecho.[9]

En el caso de que la parte
que invoque la aplicación del derecho extranjero o disienta de ella presentará
la certificación del agente diplomático sobre la autenticidad y vigencia de la
ley; y a falta de agente diplomático, la parte podrá solicitar a la o al juzgador
que requiera al Estado de cuya legislación se trate que certifique por la vía
diplomática la autenticidad y vigencia de la ley. [10]

Además que para la
práctica de las declaraciones de parte o declaraciones de testigos en el
extranjero, se notificará a los funcionarios consulares del Ecuador del lugar,
para que las reciban a través de medios telemáticos; y de tratarse de otros medios
probatorios o de no existir funcionario consular del Ecuador, se podrá librar
exhorto o carta rogatoria a una de las autoridades judiciales del país con la
que han de practicarse las diligencias.[11]

Se debe destacar que cuando existan alegaciones de falsedad
y se decida en contra de quien la
propuso, la o el juzgador sancionará la mala fe y deslealtad procesal; de igual
forma esta sanción se aplicará a la parte que presentó la prueba, cuando en el
proceso se ha justificado la falsedad.[12]

Puntualizando además
que la o el juzgador no podrá aplicar como prueba su conocimiento propio sobre
los hechos o circunstancias controvertidos,[13]
sino que debe efectuar una correcta valoración de la prueba, que deberá solicitarse,
practicarse e incorporarse dentro de los términos señalados; y ser apreciadas
en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, dejando a salvo las
solemnidades prescritas en la ley para la existencia o validez de ciertos
actos.

En donde se le
concede a la o el juzgador, excepcionalmente, la posibilidad de ordenar de
oficio y dejando expresa constancia de las razones de su decisión, la práctica
de la prueba que juzgue necesaria para el esclarecimiento de los hechos
controvertidos; que da como resultado que por este motivo, la audiencia se podrá
suspender hasta por el término de quince días.[14]

Todo esto le permite
al juez llegar a construir una presunción judicial, en donde se reflejan todos
los actos, circunstancias o signos suficientemente acreditados a través de la
prueba y que además sean graves, precisos y concordantes, que adquieren
significación en su conjunto cuando conducen unívocamente a la o al juzgador al
convencimiento de los hechos y circunstancias expuestos por las partes con
respecto a los puntos controvertidos. Por lo tanto, la o el juzgador puede
resolver la controversia sobre la base de estas conclusiones que constituyen la
presunción judicial.[15]

Finalmente se
determina que la o el juzgador tendrá la obligación de expresar en su
resolución, la valoración de todas las pruebas que le hayan servido para
justificar su decisión,[16]
delimitando la conducencia de la prueba que consiste en la aptitud del contenido
intrínseco y particular para demostrar los hechos que se alegan en cada caso,
misma que deberá referirse directa o indirectamente a los hechos o circunstancias
controvertidas.[17]

2.- Carga y utilización de la prueba:

Según Micheli, el
fenómeno de la carga consiste en que «la ley en determinados casos atribuye
al sujeto el poder de dar vida a la condición (necesaria y suficiente) para la obtención
de un efecto jurídico considerado favorable para dicho sujeto.[18]

Cabe señalar que era
común escuchar que la carga de la prueba recaía sobre quien afirmaba un hecho y
no sobre quien lo negaba. Hoy se sostiene que la carga de la prueba no es otra
cosa que la necesidad de probar para vencer un litigio.

Es por ello que la
carga de la prueba según el Código Orgánico General de Procesos es obligación
de la parte actora el probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en la
demanda y que ha negado la parte demandada en su contestación; por lo que la
parte demandada no está obligada a producir pruebas si su contestación ha sido
simple o absolutamente negativa; pero sí deberá hacerlo si su contestación contiene
afirmaciones explícitas o implícitas sobre el hecho, el derecho o la calidad de
la cosa litigada.

En donde el rol de la
o el juzgador será el de ordenar a las partes que pongan con anticipación
suficiente a disposición de la contraparte, la prueba que esté o deba estar en
su poder, así como dictar correctivos si lo hace de manera incompleta. Cuando
se trate de derechos de niñas, niños y adolescentes, en materia de derecho de
familia, y laboral, la o el juzgador lo hará de oficio en la audiencia
preliminar, debiéndose delimitar la aplicabilidad en los siguientes casos:

a)
En materia de
familia,
la prueba de los ingresos de la o del obligado por alimentos
recaerá en la o el demandado, conforme con lo dispuesto en la ley sobre el
cálculo de la pensión alimenticia mínima.

b)
En materia ambiental, la carga de la
prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor
de la actividad o la o el demandado.

Debiéndose
puntualizar que también serán admisibles otros casos de inversión de la carga
de la prueba,[19]
por lo que la prueba practicada válidamente en un proceso podrá incorporarse a
otro en copia certificada, delimitando que para su apreciación es indispensable
que en el proceso original se haya practicado a pedido de la parte contra quien
se la quiere hacer valer o que esta haya ejercido su derecho de contradicción, exceptuándose
los casos en los que la ley expresamente
prohíbe este uso procesal.[20]

3.- Clasificación de las pruebas según el COGEP:

3.1.- Prueba Testimonial:

Es la declaración que rinde una de las partes o un tercero, misma
que se practica en la audiencia de juicio, ya sea en forma directa o a través
de videoconferencia u otro medio de comunicación de similar tecnología, con
excepción de las declaraciones anticipadas que se lleva a cabo mediante
interrogatorio de quien la propone y contrainterrogatorio de contraparte.

En donde la o el juzgador puede pedir aclaración sobre un tema
puntual de considerarlo indispensable; si el declarante ignora el idioma
castellano se hará conocer este hecho al momento de la solicitud y su
declaración será recibida con la intervención de un intérprete, quien prestará previamente
el juramento de decir la verdad; el intérprete será nombrado por la o el
juzgador de acuerdo con las reglas generales para designación de peritos,[21]
en donde se debe puntualizar las siguientes particularidades:

Características
esenciales de la prueba testimonial:

1.-
Obligación del declarante.- El
declarante deberá contestar a las preguntas que se le formulen, pero podrá
negarse a responder cualquier pregunta que: 1. Pueda acarrearle responsabilidad
penal personal, a su cónyuge o conviviente en unión de hecho o a sus familiares
comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto
las que se refieran a cuestiones de estado civil o de familia; 2. Viole su
deber de guardar reserva o secreto por razón de su estado u oficio, empleo,
profesión, arte o por disposición expresa de la ley.[22]

2.- Prohibición de comunicación. Mientras esperan ser llamados a rendir
su testimonio, las o los declarantes no podrán comunicarse entre sí. En el
transcurso de la audiencia no podrán ver, oír ni ser informados de lo que
ocurre en la audiencia.[23]

3.- Declaración falsa.- Cuando la
declaración sea evidentemente falsa, la o el juzgador suspenderá la práctica
del testimonio y ordenará que se remitan los antecedentes a la Fiscalía General
del Estado.[24]

4.- Objeciones a los
testimonios
. Las partes podrán objetar de manera motivada cualquier pregunta,
en particular las que acarreen responsabilidad penal a la o el declarante, sean
capciosas, sugestivas, compuestas, vagas, confusas, impertinentes o hipotéticas
por opiniones o conclusiones; se exceptúan las preguntas hipotéticas en el caso
de los peritos dentro de su área de experticia; podrán objetarse las respuestas
de las o los declarantes que van más allá, no tienen relación con las preguntas
formuladas o son parcializadas; una vez realizada la objeción, la o el juzgador
se pronunciará aceptándola o negándola.[25]

Tipos de prueba
testimonial a practicarse:

a) Juramento
decisorio
.-Este juramento decisorio termina el proceso sobre un derecho
disponible; cuando se ordene este juramento decisorio en la ejecución, se lo receptará
en audiencia, dentro de la cual, la contraparte podrá ejercer su derecho de
contradicción y defensa conforme con las normas del debido proceso, puntualizándose que las y los incapaces no
podrán presentar juramento decisorio.[26]

b) Juramento deferido.- Se practicará como
prueba exclusivamente en materia laboral, a falta de otra prueba se estará al
juramento deferido de la o del trabajador para probar el tiempo de servicio y
la remuneración percibida. En el caso de las o los adolescentes, además la
existencia de la relación laboral.[27]

c) Declaración
anticipada.-
Testimonios de las personas gravemente enfermas, de las
físicamente imposibilitadas, de quienes van a salir del país y de todas
aquellas que demuestren que no pueden comparecer a la audiencia de juicio,
siempre que se garantice el ejercicio del derecho de contradicción de la
contraparte.[28]

d) Declaración de
parte.-
Es el testimonio acerca de los hechos controvertidos, el derecho
discutido o la existencia de un derecho rendido por una de las partes, misma
que es indivisible en todo su contenido, excepto cuando exista otra prueba
contra la parte favorable del declarante.[29]

e) Declaración de
personas con discapacidad auditiva.-
Si la o el declarante tiene discapacidad auditiva, se hará
conocer este hecho con anterioridad a la audiencia. El interrogatorio, contrainterrogatorio
así como las respuestas constarán por escrito. Lo mismo sucederá con el
juramento; si no es posible proceder de esa manera, la declaración se recibirá por
medio de intérprete o una persona con la que pueda entenderse por signos tales
personas prestarán previamente el juramento de decir la verdad.[30]

3.2.- Prueba Documental:

Es todo documento público o privado que recoja, contenga o represente
algún hecho o declare, constituya o incorpore un derecho; mismos que se podrán
desglosar sin perjuicio de que se vuelvan a presentar cuando sea requerido.[31]

Debiéndose puntualizar que para que los documentos auténticos y
sus copias o compulsas, hagan prueba es necesario: 1. Que no estén defectuosos
ni diminutos; 2. Que no estén alterados en una parte esencial, de modo que
pueda argüirse falsedad; 3. Que en los autos no haya instancia ni recurso
pendiente sobre el punto que, con tales documentos, se intente probar.[32]

Además se podrá presentar como prueba, documentos que se encuentren
parcialmente destruidos, siempre y cuando contengan, de manera clara, una representación
o declaración del hecho o del derecho alegado por quien los presente; la
contraparte podrá impugnar y contradecir la idoneidad probatoria del documento
defectuoso.[33]

Características
esenciales de la prueba documental:

a) Indivisibilidad de
la prueba documental.
La prueba que resulte de los documentos públicos y privados es
indivisible, en consecuencia no se podrá aceptar en una parte y rechazar en
otra.[34]

b) Documentos en
idioma distinto al castellano.
Para que los documentos extendidos en idioma distinto del
castellano puedan apreciarse como prueba, se requerirá que hayan sido traducidos
por un intérprete y cuenten con la validación conforme lo dispuesto en la ley.[35]

c) Falsedad y nulidad
de documentos
. La parte que alegue la falsedad material o ideológica o la
nulidad de un documento público o privado, presentado por la contraparte, deberá
resolverse en la audiencia de juicio.[36]

d) documentos
digitales
. Los documentos producidos electrónicamente con sus respectivos anexos,
serán considerados originales para todos los efectos legales; por lo que las
reproducciones digitalizadas o escaneadas de documentos públicos o privados que
se agreguen al expediente electrónico tienen la misma fuerza probatoria del
original.[37]

Documentos
Públicos y Privados:

1.- Documento público. Es el autorizado
con las solemnidades legales. Si es otorgado ante notario e incorporado en un
protocolo o registro público, se llamará escritura pública. Se considerarán
también instrumentos públicos los mensajes de datos otorgados, conferidos, autorizados
o expedidos por y ante autoridad competente y firmados electrónicamente.[38]

1.1. Partes
esenciales de un documento público.
Son partes esenciales:

1. Los nombres de los otorgantes, testigos, notario o secretario,
según el caso.

2. La cosa, cantidad o materia de la obligación.

3. Las cláusulas principales para conocer su naturaleza y efectos.

4. El lugar y fecha del otorgamiento.

5. La suscripción de los que intervienen en él.[39]

1.2. Efectos de los
documentos públicos.
El documento público agregado al proceso con orden judicial y
notificación a la parte contraria, constituye prueba legalmente actuada, aunque
las copias se las haya obtenido fuera de dicho proceso.[40]

2.-
Documento privado.
Es el que ha sido realizado por personas particulares,
sin la intervención de funcionario público alguno, o con éstos, en asuntos que
no son de su empleo.[41]

2.1. Reconocimiento
de documentos privados
. La parte que presente un instrumento privado en original, podrá
pedir el reconocimiento de firma y rúbrica a la autora o al autor o a la o al representante
legal de la persona jurídica a quien se le atribuye la autoría.[42]

2.2. Inmutabilidad
del instrumento privado
. El reconocimiento de firma, certificación o protocolización de
un instrumento privado no lo convierte en instrumento público.[43]

3.3.- Prueba Pericial:

La noción de prueba pericial se trata de aquella que un
especialista en una cierta materia analiza sobre el caso en cuestión, informándole
sus conclusiones al juez, es decir dentro de la prueba pericial, es necesario
delimitar que el perito es la persona natural o jurídica que por razón de sus
conocimientos científicos, técnicos, artísticos, prácticos o profesionales está
en condiciones de informar a la o al juzgador sobre algún hecho o circunstancia
relacionado con la materia de la controversia; y en caso de que no existan
expertos acreditados en una materia específica, la o el juzgador solicitará al
Consejo de la Judicatura que requiera a la institución pública, universidad o
colegio profesional, de acuerdo con la naturaleza de los conocimientos
necesarios para la causa, el envío de una terna de profesionales que puedan
acreditarse como peritos para ese proceso en particular.[44]

Particularidades de
la Prueba Pericial:

a)
Declaración de
peritos.
La o el perito será notificado con el señalamiento de día y hora
para la audiencia de juicio, dentro de la cual sustentará su informe. Concluido
el contrainterrogatorio y si existe divergencia con otro peritaje, la o el
juzgador podrá abrir el debate entre peritos; finalizado el debate entre las o
los peritos, la o el juzgador, abrirá un interrogatorio y contrainterrogatorio
de las partes, exclusivamente relacionado con las conclusiones divergentes de
los informes.[45]

b)
Imparcialidad del
perito
.
La o el perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, durante la
audiencia de juicio podrán dirigirse a la o al perito, preguntas y presentar
pruebas no anunciadas oportunamente orientadas a determinar su parcialidad y no
idoneidad, a desvirtuar el rigor técnico o científico de sus conclusiones así
como cualquier otra destinada a solventar o impugnar su credibilidad.

c)
Finalidad y contenido
de la prueba pericial.
La prueba pericial tiene como propósito que expertos debidamente
acreditados puedan verificar los hechos y objetos que son materia del proceso.[46]

3.4.- Inspección Judicial:

La o el juzgador cuando lo considere conveniente o necesario para
la verificación o esclarecimiento del hecho o materia del proceso, podrá de
oficio o a petición de parte, examinar directamente lugares, cosas o
documentos.[47]

Es decir la inspección
judicial se podrá solicitar con la demanda, contestación a la demanda,
reconvención o contestación a la reconvención, precisando claramente los
motivos por los cuales es necesario que la o el juzgador examine directamente
lugares, cosas o documentos, objeto de la inspección o el reconocimiento y
adicionalmente se expresará la pretensión que se requiere probar con la
inspección o reconocimiento.[48]

Particularidades de
la Inspección Judicial:

a)
Desarrollo de la
inspección judicial.
En el día y hora señalados, la o el juzgador y las partes
concurrirán al lugar de la inspección o del reconocimiento. Inmediatamente
después de instalada la diligencia, la o el juzgador concederá la palabra a la
parte que solicitó la prueba a fin de que exponga el objetivo de la inspección.
A continuación, la o el juzgador procederá a examinar directamente a las
personas, lugares, cosas o documentos, materia de la inspección. Una vez hecho
esto, concederá la palabra a la contraparte para que exponga sobre lo
inspeccionado.[49]

b)
Colaboración
necesaria
. Quienes deban intervenir en una inspección judicial o
reconocimiento dispuesto por la o el juzgador, están obligados a colaborar
efectivamente a la realización de la diligencia. En caso de no hacerlo, la o el
juzgador podrá hacer cumplir su decisión con ayuda de la fuerza pública.[50]