La
pena a la luz del garantismo penal
Autor: Abg. David Crespo Cárdenas.
Garantismo Penal
El padre del
Garantismo penal, Luigi Ferrajoli, en su monumental obra que fija los comienzos
de una teoría garantista del derecho penal, razona respecto de lo que el
garantismo significa manifestando al
respecto que:
?Garantismo, en efecto, significa precisamente tutela
de aquellos valores o derechos fundamentales cuya satisfacción, aun contra los
intereses de la mayoría, es el fin justificador del derecho penal: la inmunidad
de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos,
la defensa de los débiles mediante reglas del juego iguales para todos, la
dignidad de la persona del imputado y por consiguiente la garantía de su
libertad mediante el respeto también de su verdad. Es precisamente la garantía
de estos derechos fundamentales la que hace aceptable para todos, incluida la
minoría de los reos y los imputados, al
derecho penal y al mismo principio mayoritario.?[1]
Factores Determinantes de la Pena
Con esa digresión y
tomando en cuenta que nuestro país, desde el año 2008, se ha configurado
jurídicamente como un estado constitucional, es fundamental entender, por parte
de jueces, operadores de justicia, etc., en definitiva gobernantes y
gobernados, que el verdadero paradigma de la democracia constitucional.[2],
en la actual época de vigencia del garantismo,
se basa en la perspectiva de un ?derecho penal mínimo? cuya
justificación externa y limitación determinan
la existencia de un derecho penal adecuado a la realidad constitucional
existente en una sociedad determinada. Por ello es que las razones de por qué
sancionar a un individuo, según el profesor italiano Luigi Ferrajoli, debe
estar sometido a dos parámetros de utilidad:
a.-
?el máximo bienestar posible de
los no desviados? y
b.-
?el mínimo malestar necesario de
los desviados.?
El segundo parámetro, el más importante para este trabajo
investigativo, implica que ?la pena no sirve sólo para prevenir los injustos
delitos, sino también los castigos injustos; que no se amenaza con ella y se la
impone sólo nepeccetur, sino también nepunietur; que no tutela sólo a la
persona ofendida por el delito, sino también al delincuente frente a las
reacciones informales, públicas o privadas.?[3]
Es decir, el derecho penal se encuentra ante una doble función que es por una
parte garantizar la protección de los derechos o bienes jurídicos calificados
como fundamentales y que son los que constan en el código penal y otras leyes
de carácter penal; y, por otra, garantizar la no realización de las
desviaciones del poder o de la autoridad en perjuicio del sujeto más débil de
la relación jurídica creada por efectos del cometimiento del acto u omisión
típico, antijurídico y culpable: del procesado, de forma tal que ese
sentimiento de venganza por los ofendidos o agraviados por la comisión del ilícito
penal sea racionalizada según las reglas establecidas en el sistema jurídico
determinado.
Prevencionismo Penal
Las finalidades
preventivas del derecho penal: a.-la prevención de los delitos; y b.- la
prevención de las penas arbitrarias,
están conectadas sobre esta base: legitiman conjuntamente la ?necesidad
política? del derecho penal como instrumento de tutela de los derechos
fundamentales, definiendo éstos normativamente los ámbitos y límites de aquél
en cuanto bienes que no está justificado lesionar ni con los delitos ni con los
castigos.
La tutela
del inocente y la minimización de la reacción al delito, como finalidades del
derecho penal dice Ferrajoli, sirven
para distinguir el derecho penal de otros sistemas de control social -de tipo
policial, disciplinario o incluso terrorista-que de un modo más expeditivo y
probablemente más eficiente serían capaces de satisfacer el fin de la defensa
social respecto al que el derecho penal, más que un medio, es por consiguiente
un coste, o si se quiere un lujo propio de sociedades evolucionadas.
La Pena y la Dignidad del Ser Humano.
Se
entiende por dignidad del ser humano o por dignidad de la persona humana, según
la Corte Constitucional de Colombia[4]
?El reconocimiento superior de la dignidad
como principio fundente de nuestro ordenamiento constitucional, (que) exige un
trato especial para el individuo, de tal forma que la persona se constituye en
un fin para el Estado que vincula y legitima a todos los poderes públicos, en
especial al juez, que en su función hermenéutica debe convertir este principio
en un parámetro interpretativo de todas las normas del ordenamiento jurídico.
De lo expuesto fluye que cuando el Estado, independientemente
de cualquier consideración histórica, cultural, política o social, establece
normas sustanciales o procedimentales dirigidas a regular las libertades,
derechos o deberes del individuo, sin tener presente el valor superior de la
dignidad humana, serán regulaciones lógica y sociológicamente inadecuadas a la
índole de la condición personal del ser humano y, por contera, contrarias a la
Constitución, en la medida en que se afectarían igualmente los
derechos fundamentales, dado que éstos constituyen condiciones mínimas para la
«vida digna? del ser humano; en efecto, cuando se alude a los derechos
fundamentales se hace referencia a aquéllos valores que son anejos a la
dignidad humana.?
El
principio de la dignidad humana ha sido construido en base al segundo
imperativo categórico de Kant que establece que ??el hombre, y en general todo
ser racional, existe como fin y no simplemente como medio arbitrario de tal o
cual voluntad?. El hombre?en todas sus acciones, ora se
refieran a sí mismo, ora a los demás seres racionales, debe ser considerado
siempre como fin?.Los seres cuya existencia no depende de nuestra voluntad,
sino de la naturaleza, si no son racionales, tampoco tienen más que el valor
relativo de medios, y por esto se les llama cosas; en tanto que, por el
contrario, se da el nombre de personas a los seres racionales, porque su
naturaleza misma crea en sí sus fines, esto es, algo que no debe emplearse como
medio, y que, por consiguiente, restringe un tanto la libertad de cada uno (y
es para ella un objeto de respeto).?[5].
De esta
forma es como se concibe y se explica el principio de la dignidad del ser
humano, que en el ámbito del actual estado constitucional en que se encuentra
organizado jurídicamente nuestro estado constituye el pilar fundamental bajo el
cual se asienta todo el ordenamiento jurídico, por manera que si existe una
norma jurídica que violenta esa dignidad, la misma debe ser sacada del
ordenamiento a fin de proteger este principio importantísimo.
La
dignidad del ser humano encontró en el derecho penal, durante los siglos XVII y XVIII, un gran protector y aliado pues dicha
ciencia empezaría ?sus batallas contra el despotismo represivo e inquisitivo
propio del ancienrégime, y fue
definiendo los valores de la civilización Jurídica moderna y las líneas
maestras de Estado de derecho: el respeto a la persona humana, los valores de
la vida y de la libertad personal. el nexo entre legalidad y libertad, la
tolerancia y la libertad de conciencia y de expresión, la concepción del
derecho y del Estado como artificios cuya legitimación depende del cumplimiento
de sus funciones de tutela de los derechos de los ciudadanos.?[6]
Es por tanto la
dignidad del individuo, el límite material primero a respetar por un Estado
democrático, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la
sensibilidad por el daño que causan en quienes la sufren. En un Estado de
Derecho, nos dice el maestro argentino Alberto M. Binder, ?es el Derecho quien
limita al poder para preservar la dignidad de todas las personas. Sólo así el
Estado de Derecho llega a ser el orden
de los hombres libres e igualmente dignos y se diferencia de las reglas que
ordenan las actividades de los esclavos.?[7]
El principio de
tolerancia y de respeto a la dignidad humana, es además un principio fundente
de todo el sistema penal pues la finalidad de la pena y la determinación de la cantidad de pena es importante a efectos
de respetar el segundo imperativo kantiano pues la pena no debe convertir en
instrumento al reo del delito. Es aquí en donde las críticas a las teorías de
los fines de las penas van a tomar su fundamento pues todas las teorías
existentes, de una u otra manera, tiende a instrumentalizar al ser humano.
Conclusiones
Para concluir
queremos indicar, con Ferrajoli que
??al asignar al
derecho penal el fin de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) de los
derechos de los desviados además del de minimizar las lesiones (o maximizar la
tutela) de los derechos de los no desviados, nuestro esquema excluye
autojustificaciones apriorísticas de modelos de derecho penal máximo y permite
solamente justificaciones a posteriori de modelos de derecho penal mínimo. En
particular reconoce que la pena, por su carácter aflictivo y coercitivo, es en
todo caso un mal, que no cabe encubrir con finalidades filantrópicas de tipo
reeducativo o resocializador y de hecho en último término aflictivo. Aun siendo
un mal, sin embargo, la pena es con todo justificable si (y sólo si) se reduce
a un mal menor respecto a la venganza o a otras reacciones sociales y si (y
sólo si) el condenado obtiene de ella el bien de que le sustrae a castigos
informales imprevisibles, incontrolados y desproporcionados.?[8]
[1] Luigi
Ferrajoli. DERECHO Y RAZÓN. Ob. Cit. Pág. 335 y 336.
[2]Luigi Ferrajoli. DERECHOS Y GARANTÍAS. LA LEY DEL MÁS
DÉBIL. Editorial Trotta. Cuarta Edición. 2004. Madrid, España. Pág. 9.
[3] Luigi
Ferrajoli. DERECHO Y RAZÓN Ob. Cit. Pág. 332.
[4] Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia C-521/98.
[5]Inmanuel
Kant. FUNDAMENTOS DE UNA METAFÍSICA DE LAS COSTUMBRES. Sin editorial. Madrid,
España, 1881. Pág. 81 y 82.
[6] Luigi Ferrajoli. EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA Y
GARANTISMO. Fontamara S. A. Mexico, 2004. Pág. 255.
[7] Alberto
M. Binder. INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL PENAL. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1999,
Segunda Edición. Pág. 39.
[8] Luigi
Ferrajoli. DERECHO Y RAZÓN. Ob. Cit. Pág. 337.