LA APOSTASIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Modos y formas de gestión
de los servicios públicos
Por: Diego Paredes González
Especialista en Derecho Administrativo
Temas Constitucionales No. 5
Revista del Tribunal Constitucional
E L ORDENAMIENTO JURÍDICO ecuatoriano por otro lado, no define que es un servicio público, lo que nos trae algunos problemas al determinar las potestades de servicio público que el Estado puede titularizar en favor de terceros. Es así, que sin definirlos, los artículos 35 numero 10 Y 249 de la Constitución determinan de manera ejemplificativa cuales son los servicios públicos que brinda el Estado, determinando como servicios públicos entre otros: salud, educación, justicia, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pública, telecomunicaciones, etc.
En la ejemplificación que realiza nuestra Constitución se confunden los servicios públicos prestados en virtud de las potestades públicas, y las potestades que el Estado determina para los diferentes organismos que constituyen la administración pública y sus funciones.
Es así que en virtud del vacío jurídico que ya determinamos, nuestras autoridades muchas veces confunden lo que el servicio público engloba, generándose situaciones como las ya explicadas en este trabajo, en donde la administración pública del régimen seccional autónomo, y en especial de las municipalidades, transfieren las potestades de una manera antijurídica a personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, sin tener claro si estas potestades que ejercen dichas personas, las pueden prestar por ser servicios públicos o no.
La noción del servicio público
El fin fundamental de Estado, sin duda es el bien común de las personas; esto se manifiesta a través del interés público, en donde la administración pública aparece como titular de dicha actividad fundamental y consagrada en nuestro Código Político en su artículo 249 y que consiste en proporcionar bienes y servicios a los administrados. Este tipo de actividad estatal rompe el esquema que antiguamente muchos Estados tenían, y que era el Estado abstencionista en donde su única misión era la de asegurar el orden público mediante una función de policía, dejando la satisfacción de las necesidades de la colectividad al libre juego de las fuerzas sociales.
Posteriormente, el Estado evoluciona de este sistema abstencionista, asumiendo por parte de la administración pública los llamados servicios asistenciales y sociales, en donde se garantizan los derechos de los administrados a la conservación de la vida, salud, desarrollo de la personalidad, seguridad social, sanidad y educación, por parte del Estado, asegurando así el interés colectivo que en fin de cuentas se traduce en bien común de la sociedad, sin dejar de lado que no solo el Estado esta llamado a prestarlos, sino que también puede hacerlo en virtud de la titularización a terceros otorgándoles un status activae civitatis, generando así no solo relaciones jurídico-administrativas, sino también relaciones jurídico-privadas.
La llamada escuela realista -que nace de la escuela francesa, y cuyo fundador es León Duguit propone un concepto amplio de servicio público determinando que toda actuación administrativa deviene así en una actuación de servicio publico.
Después Gastón Jéze continúa la escuela con una visión unilateral, poniendo el acento sobre el procedimiento jurídico especial por el que se rige la gestión de los servicios públicos, es decir, el procedimiento del servicio público y su régimen jurídico-administrativo.
En consecuencia surge así el servicio público como la justificación teleológica del poder, lo que del lado de su legitimación no deja de tener una importancia fundamental.
En consecuencia, basta decir, que la doctrina al tratar de solucionar el problema que representa definir, conceptuar y caracterizar al servicio público, de una manera objetiva examina las concreciones en que el interés público puede manifestarse, esto es:
1. Asegurar la continuación en la satisfacción de un interés social;
2. La uniformidad de su prestación, es decir, la igualdad de tratamiento de los administrados;
3. Garantizar ciertos actos ante la confianza pública, o hacer posible finalmente su gratuidad.
El servicio público en fin de cuentas viene a sistematizar aquella parte de la actuación administrativa que se concreta en prestaciones ofrecidas al público por la administración a través de una organización montada por razones de interés público, sin comprometer las explotaciones que el Estado conserva en sus manos única y exclusivamente por motivos fiscales, sin prejuzgar el carácter público o privado del régimen jurídico al que esta sometida esta actuación administrativa.13
Una vez claros con la definición y caracterización del servicio público, es importante, ahora, determinar los modos de gestión que los servicios públicos implica, para que de este modo podamos tener suficientemente claro el panorama sobre el problema motivo de nuestro análisis.
Modos de gestión de los servicios públicos
Ante la nueva expansión del Derecho Administrativo, se plantea el problema de los modos de gestión del servicio público, es así que el motivo principal de este trabajo, a más de analizar la posibilidad o no de que en el Ecuador se pueda jurídicamente contar con algunos modos de gestión, es necesario plantear el tema para que los órganos del poder público realicen los cambios jurídicos necesarios, y no caer en situaciones antijurídicas como las que suceden en la actualidad y que quedan demostrados en el análisis del presente ensayo.
Formas de gestión directa
La gestión directa en principio es aplicable a los servicios asistenciales como a los servicios económicos, dicha forma de gestión por parte del Estado ecuatoriano, y de su normativa administrativa, se la ha venido desempeñando de dos maneras bien diferenciadas. La primera es la gestión indiferenciada sin órgano especial, que es la actividad de prestación de la administración pública a través de órganos ordinarios que constituyen la burocracia administrativa y que el derecho administrativo clásico francés la bautizo con el nombre de explotación en regie.
Por otro lado tenemos el servicio público personificado, que doctrinariamente la vemos en relaciones entre el Estado y las entidades territoriales menores, en un afán claro de materializar esa tendencia descentralizadora que hoy en día esta en plena vigencia. Dicho servicio publico personificado, actualmente lo encontramos con base el articulo 118 número 6 de la Constitución Política de la República del Ecuador, 15 en donde otorga potestad de base constitucional a la administración pública del régimen seccional autónomo para que preste directamente el servicio público en virtud de la personificación de un ente del Estado.
Ahora bien, la doctrina determina, como así sucede en España, que la prestación directa de servicios públicos por parte del Estado también se la puede realizar en forma de sociedad privada. Esto es, como un correctivo a la absorbente extensión de la actividad administrativa; es decir, la administración adopta una figura jurídico privada para poder actuar ya que la sociedad privada prestadora del servicio público es de propiedad del Estado16.
De lo dicho queda claramente establecido que doctrinariamente, y en el derecho comparado, si cabe la posibilidad de que una sociedad privada preste servicios públicos de forma directa a nombre del Estado, claro esta, en función de las potestades otorgadas por la Constitución y la Ley. Así en España, por ejemplo, la potestad para la creación de dichas personas jurídicas privadas, esta recogida en el articulo 6.3 de la Ley General Presupuestaria, lo que a la luz de lo analizado en este trabajo, en el Ecuador no existe, ya que ni la Constitución, ni la ley otorga potestad a la administración pública para crear dichas personas jurídicas de carácter privado con recursos públicos.
Los órganos de control
Una de las situaciones mas relevantes de la apostasía del derecho administrativo es efectivamente el controlar a dichas personas que tienen un status activae civitatis, es decir, a aquellas personas que con justo título, ejercen servicios públicos derivados de potestades estatales. El tema no es muy complicado cuando dichas personas en virtud del título que el Estado les otorga, se determina claramente como controlar el servicio que dichas personas prestan.
Por otro lado, cuando se trata de potestades públicas ejercidas directamente por el Estado, el mismo Estado en virtud de su administración pública contralora, es la que determina el correcto uso de sus recursos. El problema fundamental se centra cuando dichas personas jurídicas de derecho privado tales como Corporaciones y Fundaciones son manejadas con recursos públicos, y su control se limita básicamente al que el derecho privado le impone, es decir, sus actuaciones no pueden ser controladas en virtud de las normas del derecho público.
Es así, que la Constitución Política de la República del Ecuador determina en su artículo 222: «Las superintendencias serán órganos técnicos con autonomía administrativa, económica y financiera, y personería jurídica de derecho público, encargados de controlar instituciones públicas y privadas, a fin de que las actividades económicas y los servicios que presten se sujeten a la ley y atiendan al interés general.
La ley determinara las áreas de actividad que requieran de control y vigilancia, y el ámbito de acción de cada superintendencia. »
Ahora bien, si los servicios públicos prestados fueran en virtud de una gestión directa del Estado, los órganos que controlen dicha prestación de servicios no solo lo harían en función del manejo de los recursos públicos, sino también en función de la gestion17 que dicho ente u organismo realiza. El problema como ya quedo enunciado, se da cuando el Estado a través de su administración pública municipal constituye estas personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, en donde si bien se fiscalizan la utilización de los recurso públicos, a sus directivos, por parte de la Contraloría General del Estado, no se lo hace en función de entidad pública, es mas, los órganos de control tradicionales del Estado no pueden realizar una fiscalización al interior de la persona jurídica de derecho privado, ya que por su naturaleza jurídica, esta se rige por su autonomía de la voluntad, lo que no sucede en un ente de derecho publico.