Por: María Dolores Orbe
ESTUDIO JURÍDICO VIVANCO & VIVANCO
L OS ORGANISMOS NACIONALES E INTERNACIONALES , preocupados por el incontenible desarrollo de actividades ilícitas y la cada vez ingeniosas fórmulas de convertir al activo proveniente de las mismas, en activos legales, ha sido el principal móvil para estudiar, aunque tardíamente, la expedición de un cuerpo de Ley, que controle y frene ésta conversión ilícita de activos.
El Art. 24 de la Constitución Política de la República del Ecuador, establece como primera garantía básica del debido proceso, el derecho de toda persona a no ser juzgada por una acción u omisión que al momento de su cometimiento no se encuentre previa y expresamente tipificada como infracción penal.
El lavado de activos de toda actividad ilícita en la actualidad, no se encuentra tipificado como infracción penal autónoma, tan solo existe tipificado exclusivamente para el delito de narcotráfico, previsto en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas, lo cual ratifica la necesidad de tipificar el lavado de activos para toda actividad delictiva como peculado, cohecho, defraudaciones financieras, otros delitos.
Una clara conceptualización sobre el delito de lavado de activos, es la otorgada por el autor español Diego J. Gómez Iniesta, cuando lo define en los siguientes términos: «Por blanqueo de dinero o bienes entiendo aquella operación a través de la cual el dinero de origen siempre ilícito (procedente de delitos que revisten especial gravedad) es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos económico financiero legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido en forma lícita».
El proceso por medio del cual se pretende dar legalidad al dinero proveniente de actividades delictuales sugiere tres pasos que son:
a) La colocación física de la moneda en el sistema financiero; la diversificación de los fondos a través de una serie de transacciones y la integración de dichos recursos a la cadena comercial normal.
El camino elegido para tipificar la infracción de lavado de activos de actividades ilícitas, esto es vía expedición de una nueva Ley, no es el acertado, lo prudente sería realizarlo vía reforma al Código Penal, añadiendo un capítulo especial sobre el delito en cuestión.
El Proyecto de Ley en su contexto, está desvirtuado porque persigue inflar el aparato burocrático del Estado, pretendiendo crear nuevas entidades de control, como el Consejo Nacional de Lavado de Activos, cuya función es meramente administrativa; la Unidad de Inteligencia Financiera, encargada de efectuar la investigación, control y denuncia de la infracción ante el Ministerio Público, cuyos gastos de gestión se incorporarían a la partida presupuestaria del Estado, contrariando a la política de Estado de austeridad y reducción del gasto público, y principalmente esto corresponde a la Superintendencia de Bancos, de Compañías y a la Fiscalía General.
Vacíos Legales
El Proyecto de Ley, adolece de vacíos, disposiciones peligrosas y duplicación en la tipificación de delitos. Así el Art. 5 define a varios términos, omitiendo definir el objeto esencial de la ley, este es, que se debe entender por el delito de lavado de activos. Ni el Art. 28 y 29 del Proyecto de Ley, lo definen, y el Art. 28 enumera taxativamente los casos en que operaría el delito. Por lo tanto es fundamental que se lo defina o conceptualice al delito, para evitar su incorrecta aplicación procesal.
Al definirse el término Informe de Inteligencia Financiera, se establece que el mismo no podrá ser utilizado como prueba en un proceso, lo cual resulta absurdo, toda vez que el informe constituye un documento de vital importancia, ya que en él se recopila todo un proceso investigativo de operaciones financieras y el rastreo del origen de recursos de posible proveniencia ilícita. Si éste instrumento por expreso mandato legal, no puede ser aportado como prueba dentro de un proceso, desvirtuaría la naturaleza del proyecto de ley, que precisamente persigue a través de estos informes investigativos, iniciar un proceso penal, para juzgar y sancionar a los responsables del ilícito.
El Código Penal Ecuatoriano, a continuación del Art. 296, agregó tres artículos, en el que se tipifica al Enriquecimiento ilícito, como delito. No obstante de aquello en el Proyecto de Ley, en el Art. 32 innecesariamente se lo vuelve a tipificar al delito. Se legisla lo que no existe.
Cuestionamientos Procesales
En el mismo error se vuelve a incurrir cuando en el Art. 20 del Proyecto de Ley, se establece las mimas medidas cautelares, previstas en el Art. 160 y 171 del Código de Procedimiento Penal, esto es la prohibición de enajenar bienes, el secuestro, la retención, el embargo, la prohibición de salida del país o arraigo del imputado, como medida alternativa.
La ocupación de los bienes, instrumentos, objetos y valores que provengan de la ejecución del delito, no se puede considerar como medida cautelar, como equivocadamente en el Art. 20 del Proyecto de Ley se lo pretende establecer.
La medida cautelar, tiene por finalidad garantizar la inmediación del imputado con el proceso, así como responder por el pago de daños y perjuicios dejados por la infracción, en tanto que la ocupación de bienes, de instrumentos, objetos y valores que provengan del ilícito, tienen como finalidad asegurar la existencia y probanza posterior de la infracción y la vinculación de responsabilidad del imputado frente al ilícito.
El Art. 53 del Proyecto de Ley, peligrosamente confiere facultad tanto al Ministerio Público como a la Policía Judicial para dictar órdenes de privación de la libertad, lo cual es ilegítimo, toda vez que de conformidad al nuevo ordenamiento procesal penal que se rige por el principio acusatorio, en reemplazo del inquisitivo, solo el juez penal puede dictar ordenes de privación de la libertad, ya sea decretando la detención por 24 horas, ya disponiendo la prisión preventiva o decretando la detención en firme, en caso de llamamiento a juicio.
El Fiscal o la Policía Judicial, solo pueden detener a la persona en caso de delito flagrante, por lo que la disposición contenida en el proyecto de ley, sobre la medida personal en análisis, transgrede a la sexta garantía básica del debido proceso, y por lo tanto es inaplicable.
El configurar como delito, el lavado de activos, provenientes de toda clase de actividad ilícita, demanda de un estudio minucioso, con la participación al más alto nivel de juristas, la organización de paneles de discusión y análisis comparativos con normas internacionales similares, en razón de que el lavado de activos, no es un problema que afecta solo a nuestro país, por el contrario involucra a toda la comunidad internacional.