LA GARANTÍA DEL DOBLE CONFORME Y EL RECURSO DE CASACIÓN

Miércoles, 17 de marzo de 2010

Por: Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.

 

 

Nuestro Código de Procedimiento Penal mantiene el estilo tradicional de casación cuando prevé que este recurso única y exclusivamente procede cuando en la sentencia dictada por el Tribunal de Garantías Penales exista violación de la ley con ello su alcance se limita exclusivamente a las cuestiones de derecho sin tomar en cuenta la quaestio facti. Esta limitación de este medio impugnatorio se explica, según palabras de Daniel Pastor, por:

 

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(a) el fin político de asegurar la unidad del derecho objetivo;

(b) a través de una interpretación de la ley, final y suprema, que asegure la uniformidad de la jurisprudencia;

(c) garantizando así, accesoriamente, la igualdad;

(d) respetando la decisión soberana del jurado sobre los hechos;

(e) y las limitaciones impuestas por los principios de oralidad, inmediación y concentración del juicio penal;

(f) para lograr así, también, una mejor carga de tareas de los tribunales superiores encargados del recurso.

Si al cumplir con todas estas exigencias se puede, además, eliminar resoluciones judiciales incorrectas, ello es procedente pero en la dogmática tradicional de la casación penal ello es procedente si –y sólo si- esa eliminación esta al servicio de aquellas exigencias.”

Estos fines, configuradores de la casación que se ha dado en llamar tradicional, se explica por el origen histórico de dicho recurso cuyo aparecimiento se lo encuentra en la querella nullitatis tendiente a eliminar el vitium iuris, pasando por el Conseil des parties de la Francia del ancien régime, que nació como Garde du corps des lois (creado con función nomofiláctica) y, posteriormente, con la Revolución Francesa, el Conseil des parties se transforma en Tribunal de cassation el cual, en 1803 tomo el nombre Cour de Cassation ampliando su competencia no solo “a las contravenciones del texto de la ley, (sino) también a la interpretación errónea y a la falsa aplicación de la ley hasta llegar a todos los vitia iuris in judicando”.

“Así pues la preeminencia de los fines políticos del instituto ha sido históricamente y es todavía, para el estilo tradicional del recurso de casación, la razón que justifica la limitación de sus motivos de reprobación a los vitia juris. Se trata de una idea autoritaria, fundada más en el control de los funcionarios subalternos que en la protección de los derechos individuales, que ha persistido a los principios ilustrados impuestos por el Estado constitucional de derecho nacido con la Revolución Francesa.

Ya en los orígenes de la limitación es identificable el único anhelo de su institución, esto es, que un monarca absoluto (por caso el emperador romano, el rey –o el emperador- de Francia o el Kaiser prusiano) pudiera contar con un medio para asegurar la efectividad de las normas por él dictadas frente a los desafíos de los encargados de aplicarlas, especialmente en relación con regiones subordinadas o sometidas a un poder central.”

EL CONTROL DE LA MOTIVACIÓN EN CASACIÓN.

Ricardo Rivero Ortega señala que la motivación y la casación son dos técnicas de control de las decisiones judiciales puede inducir mejoras saludables en la tutela judicial efectiva, la igualdad en la aplicación judicial de la ley y la seguridad jurídicas que son los valores constitucionales que más dañados pueden verse por una actuación judicial ilegal.

Para Fernando Díaz Cantón “El contexto de la motivación puede ser distinto al contexto del proceso, y la mejor prueba de ello es que el juez de casación accede al proceso a través del filtro no controlado del juez de mérito. En estos casos, entonces, el juez de casación se erige en controlador del texto, no del juicio, pronunciándose sobre la lógica de la sentencia, no sobre la lógica del proceso. Si bien lo que se pretendía con ello era sustraerle a la casación el juicio de mérito, se corre el riesgo de que se le sustraiga al proceso su objetivo de verdad, o, más propiamente, de verdad de la hipótesis acusatoria como condición de la condena penal.

Como dice Iacoviello, la terapia parece más peligrosa que la enfermedad, puesto que al crearse una fractura entre sentencia y proceso, se produce una fractura entre persuasividad y sustento genuino de la motivación: la motivación degenera así en un discurso autorreferencial, desvinculado de la determinación de los hechos. La tergiversación, como hasta ahora se la ha entendido, es siempre un juicio que surge de la confrontación entre el texto de la sentencia y la prueba recibida en el proceso.

El juez desnaturaliza un hecho cuando afirma en la motivación la existencia de un hecho pacíficamente excluido de los actos, o niega la existencia de un hecho pacíficamente existente en los actos. Es, como se puede ver, el reflejo de la sentencia en los actos el único modo de comprobar y tornar visible una tergiversación. Supóngase el caso de que la sentencia diga que “la pericia de autopsia concluyó que X murió a consecuencia de un shock hemorrágico” y el recurrente impugne esa afirmación. Para comprobar la tergiversación, el juez deberá, además del texto de la motivación, tomar en cuenta el texto de la pericia. Esto, desde luego, siempre que ese acto procesal tenga existencia visible por hallarse documentado, dado que si el acto procesal fue producido en la audiencia del juicio oral, no existe otro modo de comprobar la tergiversación que con la reproducción probatoria.”

Continua diciendo el referido autor que “En la doctrina italiana se acepta la casación por tergiversación de la prueba (travisamento della prova) a condición de que el contenido del acto probatorio sea claro e incontrovertido entre las partes, puesto que donde hay controversia no puede haber tergiversación (in claris non fit interpretatio). De este modo el control de legitimidad sobre la tergiversación no comporta riesgos de deslizamiento en el juicio de mérito, porque donde existe controversia sobre la interpretación de la prueba no puede existir tergiversación. Prescindo aquí del análisis de la distinción entre “tergiversación del hecho” y “tergiversación de la prueba”, que realiza Iacoviello, en un esfuerzo más por distinguir lo que puede examinar o no el juez de casación, tan artificial y dificultoso como los demás, y tributario, inconscientemente, del tabú de la necesidad de evitar, en palabras del propio Iacoviello, la “profanación del templo de los hechos”.

Esta aceptación de la doctrina es, como se puede ver, anterior a la reforma del apartado e) del art. 606 del Código de Procedimiento Penal italiano, donde además de la “ausencia o manifiesta ilogicidad de la motivación cuando el vicio resulte del texto del decisorio impugnado” se ha agregado muy recientemente la frase “o bien de otros actos del proceso específicamente indicados en los motivos de gravamen.”

Por su parte Bacigalupo manifiesta a este respecto que “La cuestión central, por lo tanto, que presenta la sentencia como norma individual es la de la concreción de la norma legal (general) en el fallo (norma individual). De esta manera el fallo resulta ser la solución de un conflicto social a partir de normas legales generales.- Este proceso de concreción se manifiesta en la motivación y tiene dos ámbitos bien definidos: la determinación de los hechos y la inferencia del normas: inclusive la determinación de los hechos en un sistema de apreciación de la prueba en conciencia (p. ej., art. 741 LECr) depende de la aplicación de principios jurídicos vinculantes, pues, de acuerdo con el art. 9.3 CE, "la Constitución garantiza (...) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”

EL PRINCIPIO DE LA DOBLE CONFORME.

En nuestro país está establecido el principio de la doble conforme por efecto de haber reconocido, a los instrumentos internacionales de derechos humanos rango de normas constitucionales y por lo tanto son parte de nuestro ordenamiento jurídico. Entre estos instrumentos tenemos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que regula garantías judiciales, tales como la de recurrir ante juez o tribunal superior (Artículo 8 inciso h apartado 2 dedicado a las garantías judiciales, contiene, respecto de las personas inculpadas criminalmente, el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior") y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 14 inciso 5to prevé el derecho de quien ha sido declarado culpable de delito "a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley").

Se puede definir a este principio, el de la doble conforme, como “el derecho del condenado a recurrir del fallo y de la pena: lo que se exige es la doble instancia ordinaria a favor del condenado…. En sintética expresión, se ha dicho que el doble conforme es un juicio al juicio”.

Para ejemplificar un poco pongamos un ejemplo de cómo debe operar la doble conforme:

1.- un tribunal de garantías penales que absuelve al procesado;
2.- un fiscal que recurre el fallo absolutorio;

3.- un tribunal superior (por ejemplo casación) que acepta el recurso del fiscal y que condena al procesado.

En este caso no existe doble conforme porque el procesado solo tiene una condena y no dos; la doble conforme implica que “el Estado me tiene que decir que yo soy culpable en dos ocasiones consecutivas, por medio de dos órganos judiciales distintos”, y como eso no ha ocurrido en el ejemplo propuesto, entonces el principio de la doble conforme no existe y por lo mismo se vulnera expresas disposiciones de los instrumentos internacionales antes vistas, lo cual produce, como no puede ser de otra manera, una responsabilidad del Estado al no adecuar su sistema recursivo dentro de los límite mínimos requeridos para la efectiva vigencia de los derechos humanos.

Este problema podría resolverse, según el profesor Ezequiel Mallarino, eliminando de nuestro sistema recursivo, la posibilidad de que el fiscal o el acusador particular puedan recurrir la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal de Garantías Penales; y, evitando que la sentencia condenatoria pueda modificarse en perjuicio del procesado (non reformateo in prius), es decir que el Estado sólo tiene una bala, una oportunidad para condenar al procesado.

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica:

En el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica (Sentencia de 2 de julio de 2004) la CIDH ha manifestado que el recurso de casación limitado es una violación a las normas de la Convención, así lo determinó en varios párrafos de la sentencia que dice:

“157. El artículo 8.2.h. de la Convención Americana dispone que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, “de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

158. La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adopt

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