LA EXPROPIACIÓN
Autor: Dr. Andrés Castillo Aucancela
Dentro
de la coyuntura electoral que vivió nuestro paÃs, mucho se comentó respecto a
la promulgación de la Ley Orgánica para la Eficiencia en la Contratación
Pública, que reformó el artÃculo 58 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, que norma la adquisición de bienes inmuebles por parte de
las instituciones públicas por medio de la declaratoria de utilidad pública. La incertidumbre que provocó la reforma citada era comprensible, pues al artÃculo original,
se le adicionaron nueve más; por lo cual, es preciso analizar si se ha
modificado de manera sustancial el régimen jurÃdico de la expropiación de
inmuebles en el paÃs.
Para
el efecto, es necesario entender que el Estado, para el cumplimiento de sus
fines, cuenta con diversas potestades, dentro de las cuales se encuentran las ablatorias,
las cuales se caracterizan por privar o eliminar de un derecho a un particular,
en aras del bien común. Una de estas potestades es la expropiación, mediante la
cual el Estado, para el cumplimiento de su fin, priva coactivamente de la
propiedad de un bien al titular del derecho sobre él, siguiendo un determinado
trámite y pagando una previa indemnización en dinero, integralmente justa y
única,[1]
El
fundamento del poder de expropiar, ha sido explicado por varias teorÃas, como
por ejemplo la del dominio eminente, que establece que esta potestad es un
atributo inherente a la soberanÃa del Estado, por medio de la cual, el Estado
reasume su rol de dueño del territorio. Otra teorÃa refiere a que su fundamento
se encuentra en la obligación que tienen los particulares de contribuir al bien
común; asÃ, se imponen determinados sacrificios a través de mecanismos
sustitutivos como la indemnización.[2]
Los
elementos de esta institución administrativa son:
SUBJETIVO
Los
sujetos de la relación expropiatoria son tres: el expropiante, el expropiado y
el beneficiario. En relación al primero de los sujetos, se debe indicar que la
titularidad de la potestad expropiatoria corresponde al Estado. Sin embargo, es
importante mencionar que en algunas legislaciones se prevé la posibilidad de
que esta facultad la ejerza un particular, por ejemplo en el caso de
concesionarios, que para la provisión de un determinado servicio público,
requieren de bienes de terceros. Al respecto, se debe indicar que en el
Ecuador, esta potestad siempre ha correspondido a la máxima autoridad de la
entidad del sector público; y, la reforma analizada no altera esta regla.
Por
su parte, el expropiado es el titular del bien objeto de la expropiación,
pudiendo ser persona natural o jurÃdica, pública o privada.
Finalmente,
el beneficiario es el sujeto a favor de quien se destina el bien expropiado. Se
debe destacar que en la mayorÃa de casos, el beneficiario y el expropiante son
los mismos, pues se incorpora el bien al demanio; no obstante, puede suceder
que el estado ejerza su potestad, no con la finalidad de conservar el bien,
sino para transferirlo a una distinta persona. Este último ejemplo lo podemos
observar en nuestra legislación, en la declaratoria de utilidad pública de un
predio rural improductivo, para destinarlo a un programa de redistribución de
tierras rurales, conforme lo prevé la Ley Orgánica de Tierras Rurales y
Territorios Ancestrales.
OBJETIVO
El
elemento objetivo es el bien expropiado, pudiendo ser cualquier bien que sea
necesario para la satisfacción de la utilidad pública. En el caso de la reforma
analizada, la misma no ha extendido el elemento objetivo de la expropiación,
quedando limitada a los bienes inmuebles.
FINAL
El
elemento final es la declaratoria de utilidad pública, que es la causa que
justifica el ejercicio de la potestad expropiatoria; y, a la vez actúa como una
garantÃa de la vinculación de la expropiación, a una obra o proyecto que vaya
en beneficio de la colectividad. Al respecto, es importante entender que la
expropiación no es el fin en sà misma, sino que es un instrumento que permite
alcanzar una finalidad pública, como indica GarcÃa De EnterrÃa, el fin de la expropiación
no es la mera privación en que esta consiste, sino el destino posterior a que
tras la privación expropiatoria ha de afectarse el bien que se expropia.[3] En
relación, cabe indicar que la propia declaración de los derechos del hombre y
el ciudadano, señala como una limitación al derecho de la propiedad, a la
necesidad pública.
Por
su parte, se debe destacar que la reforma analizada, únicamente modifica la
conjunción disyuntiva a una copulativa, estableciendo: ?declaratoria de utilidad pública y de interés social?. La reforma
realizada denota un error de técnica legislativa y desconocimiento del origen
de estos tecnicismos jurÃdicos, pues el concepto de utilidad pública estaba
vinculado a una obra pública, por lo que en esencia se limitaba a los bienes
inmuebles y su destino, por obvias razones, no podÃa ser un particular; por lo
cual, resultó necesario recurrir al concepto de interés social para cubrir el
resto de posibilidades, como por ejemplo bienes muebles.
MATERIAL
El
elemento material es la indemnización, cuyo fundamento, indica Cassagne, se
conecta con la exigencia derivada del principio de la igualdad ante las cargas
públicas. La indemnización va más allá de una simple compensación económica al
particular afectado en su patrimonio, su finalidad es dividir esta carga
pública entre todos los ciudadanos y no en el sacrificio de uno solo. Es
importante tener en claro esta premisa, pues la indemnización es una
institución de Derecho Público, que erróneamente ha sido confundida con el
precio, que es eminentemente convencional.
En
este error incurre el asambleÃsta ecuatoriano, que se ha referido a la
indemnización como precio; y, la última reforma no corrige el mismo, por el
contrario, ha incluido el término ?negociación?,
como si se tratará de un asunto de Derecho Privado. Esta incorrección ha
derivado en que el legislador establezca una fórmula matemática para el
establecimiento del monto compensatorio que se otorgue al expropiado, como si
todos los casos fueran iguales. AsÃ, se establece que el precio que se convenga no podrá exceder del diez por ciento (10%) sobre
el valor del avalúo registrado en el catastro municipal. Cabe destacar que
la reforma incorpora la posibilidad de que, dentro del proceso judicial de
impugnación, el juez pueda solicitar al órgano rector del catastro nacional
informe sobre si la metodologÃa empleada por el GAD municipal es la adecuada
para el avalúo del bien expropiado; y, en caso de que considere que dicha
metodologÃa no es la correcta, en el mismo informe, determinará el avalúo del inmueble.
En
relación se debe indicar que, la indemnización debe fundamentarse en dos rubros
esenciales, el primero denominado valor objetivo, que debe ser entendido como
el valor de mercado del bien, es decir la suma por la cual el dueño de
inmueble, hubiera vendido su propiedad en caso de querer hacerlo y no haber
sido obligado. En el caso del Ecuador, se pretende que este valor objetivo sea
el que determina la dependencia de avalúos y catastros del respectivo GAD. El
segundo rubro esencial, se refiere al monto complementario que busca cubrir los
daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación.[4] Es
decir, no va direccionado a cubrir el valor de la pérdida del bien, sino a los
colaterales que genera esta pérdida, por ejemplo, los gastos de traslado,
gastos de adquisición de una nueva vivienda, etc. Sobre este último rubro es
importante mencionar, que el cuarto artÃculo agregado por la reforma hace
referencia al pago de una indemnización, cuando en el predio expropiado se desarrollen
actividades industriales o económicas; y, en caso de que sea posible el
traslado de estas instalaciones a otro inmueble, la indemnización se reducirá
al pago del costo del desmontaje, transporte y nuevo montaje.
Finalmente,
un elemento clave es que la indemnización sea previa y en dinero en efectivo. Al
respecto, cabe indicar que estos factores han sido incorporados en el primer
artÃculo agregado, que establece que, para que proceda la ocupación inmediata
del inmueble, se debe realizar el pago previo o la consignación respectiva, en
caso de no existir acuerdo respecto al precio.
FORMAL
El
elemento formal hace referencia al procedimiento que debe ejecutarse para
realizar la expropiación. Este procedimiento puede ser administrativo, en el
caso del avenimiento por parte del expropiado, con relación a la cesión la
propiedad y al valor de la indemnización. Al respecto, se debe mencionar que
antes de la reforma, las partes tenÃan 90 dÃas para llegar a un acuerdo, ahora dicho
plazo se ha reducido a 30. De igual forma, se debe recordar que el precio que pueden convenir las
partes, no puede exceder del 10% sobre el valor del avalúo registrado en el
catastro municipal, sobre el cual se pagó el impuesto predial del año anterior
a la declaratoria de utilidad pública.
Del
otro lado está el procedimiento judicial, ante la ausencia del avenimiento del
expropiado, que puede ser por discrepancia sobre el valor de la indemnización;
o, por cuestionamientos a otros aspectos de la expropiación, como por ejemplo a
la declaratoria de utilidad pública. Cabe destacar, que hasta antes de la
promulgación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
en agosto del 2008, era factible la impugnación judicial de la expropiación,
por otras cuestiones distintas a la indemnización; no obstante, la norma
referida establece que se podrá impugnar
el precio más no el acto administrativo, hecho que no fue corregido con la
expedición de la reforma de marzo del 2017, que en referencia al acto
administrativo de expropiación, señala que el propietario solo podrá impugnar
dicho acto, exclusivamente en cuanto al justo precio. Este yerro contradice el
principio jurÃdico de que todo acto administrativo es impugnable, dejando en
indefensión al ciudadano ante posibles actuaciones arbitrarias de la
administración.
Del
mismo modo, a partir de la expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, se limita al juez a dictar su resolución sujetándose a
lo establecido en el avalúo predial; por lo que, en la práctica, resulta
ilógico que alguien impugne por la vÃa judicial el justo precio señalado por la
administración, siendo que el mismo, tanto en el procedimiento administrativo
como en el judicial, será fijado por la dependencia de avalúos y catastros del
respectivo GAD municipal. Este es otro error, que tampoco fue corregido por la
reforma realizada.
Del
análisis realizado de los elementos principales de esta institución
administrativa, se puede colegir que la reforma expedida en marzo de 2017, no
ha alterado o modificado de manera esencial, el régimen jurÃdico de la expropiación en el
paÃs.
ASPECTOS RELEVANTES
Además
de los cambios descritos anteriormente, se debe destacar que la reforma
analizada ha incorporado algunas instituciones administrativas; por ejemplo, se
incluye la figura de la expropiación parcial, estableciendo que si se expropia
una parte del inmueble, de tal manera que el dueño quede con una fracción
inferior al 15% del predio, éste podrá exigir la expropiación de la totalidad
del mismo. Al respecto, es importante señalar que es un error establecer en la
norma un porcentaje fijo para todos los casos, ya que lo que se debe evitar es
que la fracción del predio que se deja al dueño del mismo, le impida una
utilización normal o lo vuelva inútil; por lo cual, cada caso debe ser tratado
según sus particularidades.
Del
mismo modo, en la reforma ya se establece el derecho de retrocesión, que
permite al expropiado obtener el reintegro de su bien, cuando la entidad
expropiante no haya dado el destino dispuesto en la declaratoria de utilidad
pública. Este derecho puede ser ejercido por el dueño del predio, ante la
propia entidad o ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. No
obstante, es criticable que la reforma abra la puerta a la arbitrariedad, al
señalar la posibilidad de que la entidad expropiante pueda dar un nuevo destino
al bien, distinto al señalado en la declaratoria original de utilidad pública,
con la única salvedad que el nuevo destino también tenga como finalidad, la
utilidad pública. Esta disposición, no solo que limita el derecho de
retrocesión del expropiado, sino que afecta al elemento final de la
expropiación, pues la finalidad no es la privación de la propiedad, sino el
destino que se da la misma, que debe ser previamente establecido en la
declaratoria de utilidad pública; por lo que, no se puede dar un destino
distinto.
Finalmente,
se ha incorporado la figura de la ocupación temporal, que limita únicamente el
uso y goce de los bienes, pero que no priva del derecho a la propiedad, sino
que lo restringe temporalmente.
En
conclusión, la reforma realizada ha buscado regular de mejor manera la
institución de la expropiación, incorporando figuras necesarias, que antes no
estaban normadas; sin embargo, aún existen deficiencias en técnica legislativa,
además de errores conceptuales que, en muchos casos, van en detrimento de los
derechos ciudadanos.
[1] Sarmiento GarcÃa, Jorge, La expropiación, Unv. Nac. De Cuyo, 1976, fasc 1, p.3.
[2] Cassagne, Juan Carlos, Derecho
Administrativo, Abeledo Perrot, 2006, p. 609.
[3] GarcÃa De EnterrÃa, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Temis,
2008, p.222.
[4] Cassagne, Juan Carlos, Derecho
Administrativo, Abeledo Perrot, 2006, p. 625.