LA CONSULTA PREVIA.
Autor: Dr. Milton Rocha
La consulta previa,
libre e informada es un derecho colectivo de las comunas, comunidades, pueblos
y nacionalidades indÃgenas enmarcado en una serie de derechos y reconocimientos
particulares por parte de la Constitución y los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos.
A continuación se
expone los estándares internacionales del derecho a la consulta previa, libre e
informada desarrollada hasta la actualidad, teniendo en cuenta los aportes
importantes del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, La
Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia. Además se señala
su pertinencia y adecuación en el ordenamiento jurÃdico ecuatoriano.[1]
El objeto de este
artÃculo consiste en brindar un aporte descriptivo de elementos y
caracterÃsticas a ser consideras en asuntos donde intervenga el Estado,
empresas con propuestas de proyectos de desarrollo o inversión a gran escala y los pueblos o
comunidades que pueden ser afectados.
Estándares
internacionales de la consulta previa, libre e informada
1) Derecho
a la propiedad comunal
Conocida también como
propiedad colectiva porque pertenece a un grupo, comunidad y no a un individuo
en especÃfico; por lo tanto, su interpretación es distinta a la clásica que ve
el dominio y la posesión como parte del derecho privado.
Las razones por las que este
derecho mantiene una noción distinta se debe a la relación estrecha del
territorio y recursos naturales con los pueblos que los ven como para esencial
de su existencia y supervivencia (fÃsica y cultural) donde su vida,
cosmovisión, costumbres y demás se desarrollan. Esto debe ser respetado,
garantizado y protegido por el Estado.
2) Salvaguardias
para garantizar el derecho a la propiedad comunal
Las limitaciones
establecidas por el Estado respecto de territorios, tierras y recursos
naturales de los pueblos indÃgenas y tribales observan las siguientes
restricciones de admisibilidad:
a) Determinadas
en el texto legal
b) Criterio
de necesidad
c) Criterio
de proporcionalidad
d) Finalidad
para la consecución de un objetivo legÃtimo en una sociedad democrática
e) Que
las restricciones sobre recursos naturales no signifique negar la subsistencia
como pueblos. A esto se agrega la salvaguarda del derecho a la consulta en
casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala; la realización de
estudios de impacto ambiental; y, la participación de los beneficios que sean
producto de la explotación a manera de indemnización para cuyo efecto la
comunidad resolverá cuáles son los beneficiarios de acuerdo a sus costumbres.
3) Obligación
del Estado de garantizar el derecho a la consulta
Los pueblos indÃgenas son
considerados actores polÃticos y sociales diferenciados en un esquema de
sociedad plural, multicultural y democrática donde su cultura debe ser
reconocida, respetada y garantizada como el derecho a la propiedad comunal a través
del derecho a la consulta en asuntos que puedan afectarles.
4) Organización
estatal:
Al suscribir y ratificar la
Convención Americana de Derecho Humanos el Estado asume el cumplimiento y
garantÃa de los derechos reconocidos en ella, por lo que es obligación
organizar el aparato gubernamental y el poder público para el ejercicio de la
consulta a los pueblos indÃgenas a través de la incorporación de los estándares
internacionales desarrollados sobre procesos de consulta previa.
a) Acuerdos
y fiscalización.
La consulta se garantiza en
todas las fases de un proyecto que pueda afectar la tierra, territorio y
recursos naturales de una comunidad desde sus primeras etapas. Se debe procurar
la participación e incidencia de los pueblos en la toma de decisiones de
acuerdo a los estándares internacionales; por su parte, el Estado fiscaliza y
controla que este derecho sea tomados en
cuenta por terceros (privados o el mismo Estado) incluso por tutela efectiva a
través de órganos judiciales.
b) Medidas
positivas esenciales y derecho a la
cultura
Estas son medidas especiales
que adopta un Estado a través de leyes internas que garantizan los derechos de
los pueblos por parte del Estado en cuanto a su territorio, propiedad
colectiva, su propia cultura, modo de vida, etc.
5) CaracterÃsticas
esenciales de la aplicación del derecho a la consulta
Estas son exigencias que un
Estado debe tomar en cuenta cuando se trate de planes de desarrollo o de
inversión en territorios de los pueblos; las que se traducen en las siguientes
dimensiones del derecho a la consulta, que involucra una participación activa e
informada de las comunidades de acuerdo a sus costumbres y tradiciones.
6) Dimensiones
del derecho a la consulta:
La consulta debe ser realizada con carácter previo
Este carácter previo se
manifiesta con el aviso a las comunidades para que se inicie una discusión
interna respecto de un proyecto de desarrollo o inversión que pueda afectarles.
Esto es, antes de realizar el proyecto o tomar alguna medida en relación al
mismo (medidas de cualquier tipo, que incluye las legislativas). En el caso de
medidas legislativas los pueblos deben ser consultados en todas las fases del
proceso de producción normativa, no sólo en las propuestas.
La buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo
La consulta es un instrumento
de participación que no se limita a un procedimiento o trámite formal; por lo
tanto, el dialogo de estar fundado en la confianza y respeto mutuo con la
finalidad de llegar a un consenso y obtener el consentimiento.
La buena fe implica acciones
sin el carácter coercitivo del Estado o terceros que puedan atentar contra la
comunidad y propender la desintegración como puede ser a través de la
corrupción de lÃderes, liderazgo paralelo, negociaciones personales, etc.
Además, la consulta está bajo responsabilidad del Estado sin opción de
delegación a empresas privadas o terceros para evitar el conflicto de
intereses.
.La consulta debe ser adecuada y accesible
La consulta debe realizarse
según las propias tradiciones de la comunidad como un procedimiento
culturalmente adecuado donde intervienen: instituciones representativas,
medidas para la comprensión de procedimientos legales, intérpretes (de ser
necesarios), y otros medios que sean eficaces. Eso debe ser apropiado según las
circunstancias de la medida propuesta, las caracterÃsticas nacionales y del
pueblo, respetando las formas de indÃgenas de toma decisiones.
Estudios de impacto ambiental
Los estudios deben
realizarse en colaboración con los pueblos involucrados con el objeto de
evaluar la incidencia social, espiritual, cultural y medio ambiental de las
actividades previstas. Los resultados se convierten en criterios fundamentales
para la ejecución.
Para realizar estos estudios
se debe seguir los estándares internacionales y buenas prácticas, además de que
deben estar terminados antes del otorgamiento concesional e incluir análisis de
impacto acumulado de proyectos existentes y los que hayan sido propuestos para
que de esta manera se informen los pueblos indÃgenas sobre las propuestas de
proyectos que puedan afectarles, garantizando asà la consulta informada.
La consulta debe ser informada
Toda vez que se cuente con
la información necesaria sobre el proyecto propuesto, el Estado debe aceptar y
brindar la información adecuada a los pueblos sobre los riesgos e impactos que
conlleva mediando una comunicación constante.
7) Derecho
a la consulta y a la propiedad comunal en relación con el derecho a la
identidad cultural.
Si el derecho de propiedad
comunal se hace efectivo quiere decir que garantiza a los pueblos la
conservación de su patrimonio, siendo asà que: si un estado desconoce el
derecho sobre los territorios en uso de los pueblos indÃgenas, afecta
sistemáticamente otros derechos como la cultura, modo de vida, identidad,
rituales, tradiciones, lengua, conocimientos, etc., (patrimonio inmaterial).
Esto implica que el Estado brinde los mecanismos de protección necesaria para
la supervivencia social, económica y cultural de los estos pueblos.
La
consulta previa, libre e informada.
La Constitución de la
República del Ecuador (2008) señala en su artÃculo 57 el reconocimiento y
garantÃa de los derechos colectivos en razón de los pactos, convenios,
declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos.
EspecÃficamente en el numeral 7 ?La consulta previa, libre e informada, dentro
de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y
comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y
que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios
que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios
sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban
realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se
obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a
la Constitución y la ley?.
El texto constitucional pone varios elementos a considerar como parte de este tipo de consulta:
1) Carácter
previo
2) Ejercicio
de libertad
3) Información
de la cuestión
4) Plazo
razonable
5) Situación
a): planes y programas de prospección, explotación y comercialización de
recursos no renovables. Posible afectación ambiental
6) Situación
b): planes y programas de prospección, explotación y comercialización de
recursos no renovables. Posible afectación cultural
7) Reparación
a): Beneficio de la ejecución de los proyectos
8) Reparación
b): Indemnización por los perjuicios sociales, culturales y ambientales.
9) Carácter
obligatorio
10) Carácter
oportuno
11) Consentimiento
12) Procedimiento
constitucional y legal
Son varios los estándares
que plantea la actual Constitución ecuatoriana que reafirma la protección y
garantÃa de los derechos colectivos de los pueblos y en especÃfico de la
consulta de acuerdo al listado propuesto que en ciertos puntos puede generar
controversia, conflicto o como mÃnimo un comentario sobre su pertinencia o
vacÃo, pero que no es objeto de este artÃculo.
Lo que si se señala es la
pertinencia de la adecuación de los instrumentos y tratados internacionales de
derechos humanos con valor jerárquico constitucional; lo que le da más peso y
significa que la legislación debe desarrollar los mecanismos de ejercicio,
defensa, protección y satisfacción del derecho a la consulta.
Es necesario también hacer
la siguiente acotación: el derecho de consulta previa, libre e informada se
encuentra revestida de un marco interpretativo que parte desde el preámbulo de
la Constitución que establece el Buen Vivir o Sumak Kawsay como la finalidad
última, la plurinacionalidad e interculturalidad como elementos constitutivos
del Estado; y, la naturaleza como sujeto
de derechos. Debido a esto, hablar de proyectos de explotación de recursos
naturales implica una redefinición o reformulación de las leyes respecto de los
proyectos de desarrollo o inversión a gran escala, del tipo de auditorÃas y sus
indicadores, de las formas de comunicación y distintos signos lingüÃsticos, de
los retos de la representatividad en democracia comunitaria, de pluralismo
jurÃdico, de estudios ambientales con nuevos requerimientos, y de nuevas formas
de comportamiento y de entender el mundo en relación a los territorios, la
naturaleza y el ser humano.
Finalmente, esto sigue siendo
un reto para los Estados que muchas veces han sido declarados responsables de
vulneraciones de derechos debido a la aplicación de figuras jurÃdicas
contrarias a estos estándares sobre la consulta previa, libre e informada como
las declaratorias de interés nacional, modificación de leyes que benefician a
empresas, decretos y demás que reducen este derecho en un mero procedimiento
formal.
[1] En su mayorÃa el artÃculo reseña el último trabajo del Instituto
Interamericano de Derechos Humanos titulado: ?El derecho a la consulta previa,
libre e informada: una mirada crÃtica desde los pueblos indÃgenas? publicado en
2016.
Cada elemento que forma parte de los
estándares es resultado de interpretaciones a partir de instrumentos
internacionales como: La Declaración Americana de los Derechos Humanos, el
Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Pueblos IndÃgenas. Además de jurisprudencia de la
Corte Constitucional Colombiana.
Los casos de la CIDH de mayor impacto
en orden jerárquico desde el más importante para este artÃculo son: Sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012. Sentencia de fondo y
reparaciones, caso ?Pueblo IndÃgena Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador?.Costa Rica,
27 de junio del 2012. – Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, 2008. Sentencia de 12 de agosto
de 2008, párrafo 17. – Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones
Preliminares, supra nota 7 párr. 134; Caso Tibi, supra nota 7, párr. 50, y Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Excepciones Preliminares. Sentencia
de 1 de febrero de 2000. Serie C No. 66