Comentarios a la
conciliación penal

Autor: Dr. Giovani Criollo Mayorga.

A
pocos días de la entrada en vigencia plena del COIP, considero pertinente
realizar algunas pequeñas observaciones al mecanismo de conciliación penal
previsto en este código con la única finalidad de que el mismo pueda entrar en
funcionamiento en adecuada manera y no se convierta en brazo adicional del
poder punitivo del Estado.

Sin
más preámbulo esas observaciones son las siguientes:

a.-Participación
OBLIGATORIA del abogado en la conciliación penal.-

En infinidad de veces he dicho que en los sistemas de resolución alternativa de
conflictos se requiere siempre la presencia de abogados que sean conocedores
(titulados) de la materia. Ello permitirá contar con mediadores capacitados para
construir acuerdos LEGALES y JUSTOS, así
mismo permitirá que las partes titulares del conflicto no sientan que sus
derechos han sido conculcados por la mejor capacidad de negociación de su par.
La presencia de los profesionales del derecho y sobre todo de aquellos que conozcan
en profundidad el DERECHO PENAL, DERECHO PROCESAL PENAL, MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS (conciliación penal, mediación penal,
negociación penal, etc.), LA JUSTICIA RESTAURATIVA, etc., permitirán obtener
una mejora en la implementación de la conciliación penal en sistema penal de
adultos. A este respecto es interesante destacar lo manifestado en la XL
Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados FIA, celebrada en
Madrid en el año 2004, en donde se resolvió: ?1.- Declarar que la actuación
profesional en todo tipo de procesos en que los derechos y obligaciones de las
partes sean determinados corresponde a los abogados, ello sin detrimento de que
otros profesionales puedan intervenir en carácter de peritos, asesores o en
alguna capacidad auxiliar. 2.- Manifestar preocupación y oposición al intento
de ciertas profesiones de permitir a sus miembros realizar actividades que
deben estar reservadas exclusivamente a los abogados. 3.-Solicitar a los
Colegio de Abogados adheridos a la FIA considerar este problema y continuar la
acción necesaria en sus respectivos países en orden a preservar, recuperar e
incrementar las incumbencias profesionales exclusivas de los abogados.?

b.- Confusión teórica
sobre la conciliación penal.-
Según el Art. 662[1]
del COIP, la conciliación penal tiene como una de sus reglas la existencia de
un FACILITADOR o CONCILIADOR que es la persona que inducirá los acuerdos
voluntarios de los titulares del conflicto penal. La estructura de este
mecanismo es, en consecuencia, similar a la de la mediación: construido sobre
la base de los principios de voluntariedad, confidencialidad, transparencia,
imparcialidad, gratuidad, flexibilidad, informalidad, debate contradictorio,
buena fe, colaboración y respeto entre los participantes. Luego, un nivel de
participación del tercero imparcial que será mayor o menor, dependiendo si se
trata de conciliación o mediación, respectivamente. Por ello antes habíamos
dicho que el conciliador ?induce? los acuerdos ya que su grado de participación
es mucho mayor, mientras que en mediación el tercero se limita a ?conducir? el
diálogo.

Bajo
esta óptica que no sólo es puramente procedimiental, sino que engloba aspectos
más materiales como la imparcialidad o neutralidad del tercero imparcial, por
ejemplo, según el Art. 665.1[2]
del COIP no se comprende a qué es lo que el legislador llamó conciliación
penal, pues tal como lo establece la regla jurídica no es posible llamar
conciliación penal al arreglo directo entre víctima y procesado, pues la misma
se realiza sin asistencia del tercero imparcial propio del sistema de
conciliación penal. Nótese adicionalmente a ello que la norma bajo análisis
regula la conciliación penal
preprocesal, lo cual hace necesario la existencia de centros de conciliación
penal habilitados para el efecto pues el Fiscal no puede actuar como
conciliador ya que él es parte del proceso penal[3],
es decir que para este tipo de conciliación penal no goza de ese presupuesto
indispensable que es la imparcialidad o neutralidad, de allí su imposibilidad
de ser facilitador.

Vale
la pena aclarar que el arreglo directo al que llegan las partes, respecto del
cual no me opongo en lo absoluto, es un proceso de negociación el mismo que
eventualmente podría ser un procedimiento asistido, pero no es conciliación
penal. A ese arreglo directo entre las partes agresora y víctima, las reformas
del proceso penal, casi extinto, de marzo de 2009, las llamo acuerdo de
reparación[4].

c.- Los conciliadores
penales.-
La
Constitución de 2008, el Plan Nacional del Buen Vivir 2013-2017[5] y el
Plan Estratégico de la Función Judicial 2013 ? 2019, han potenciado los MASC en
gran medida aunque de forma desordenada y dispersa. La creación del Programa
Nacional de Mediación y la Cultura de Paz,
es un ejemplo de ello, sin lugar a duda alguna. Sin embargo de aquello la
conciliación penal, implementada para ciertos delitos de ejercicio público de
la acción penal, no ha sido adecuadamente comprendida y estudiada. Con ello no
quiero decir que la conciliación, como institución jurídica sea nueva en
nuestro país, no, en lo absoluto. Lo que sí es nuevo es la conciliación penal,
a la cual no se la ha dado la importancia necesaria ni el empuje que ella
requiere sobre todo cuando estamos muy próximos a la vigencia del COIP.

El sistema de
conciliación penal, pre procesal y procesal, exige conciliadores debidamente
capacitados y habilitados para desempeñarse como tales, pues al igual que la mediación
y arbitraje, también se trataría de un servicio público; pretender que los
centros de mediación se dediquen a la conciliación penal es tomar a la ligera
la institución jurídica y ello eventualmente acarrearía que los derechos de las
víctimas y los procesados no sean adecuadamente respetados. En el aspecto
procedimental la conciliación penal exige un nuevo procedimiento, distinto al
que se aplica para la fijación de una pensión alimenticia; exige que se
verifique, eventualmente, esa nueva finalidad de la pena que es la reparación
integral; exige que el derecho a la verdad de la víctima, que el principio de
proporcionalidad de las penas, que la prohibición de autoincriminación, etc.,
se materialicen. En el aspecto referido a la RESPONSABILIDAD del conciliador
penal, implica diseñar un sistema que permita hacerlo responsable por la
actuación indebida, de allí que habrá que definir su participación como
funcionario público, pues debería estar supeditado a la vigilancia y control
del Consejo de la Judicatura, al igual que los mediadores en áreas no penales.

Dr.
Giovani Criollo Mayorga.

[email protected]

Profesor
de Derecho Penal de la Udla.

Dedicado
al Grupo de Investigación de Derecho Penal de la Udla



[1] ?Artículo
662.- Normas generales.-
El método alternativo de solución de
conflictos se regirá por los principios generales determinados en este Código y
en particular por las siguientes reglas: 5. Los facilitadores deberán
desempeñar sus funciones de manera imparcial y velar porque la víctima y el
procesado actúen con mutuo respeto.?

[2] ?Artículo 665.- Reglas generales.- La
conciliación se sustanciará conforme con las siguientes reglas: 1. La víctima y
la persona investigada o procesada presentarán ante la o el fiscal la petición
escrita de conciliación que contendrán los acuerdos.?

[3] Para ello vale la lectura del Artículo 439
del COIP que establece que ?Son sujetos del proceso penal: 1. La persona
procesada 2. La víctima 3. La Fiscalía 4. La Defensa?

[4] A este respecto puede consultarse con
mayor detalle la Política No. 001-2011
el Consejo Consultivo de la Función Judicial publicada
en el
R. O. No. 468 de fecha 13 de Junio de 2011.

[5] Particularmente los Objetivos 2, 6 y 12.