La Abolitio Criminis

Lunes, 29 de diciembre de 2014

La Abolitio Criminis

Autor: Dr. José García Falconí

 

Esto sucede si se le quita el carácter de delito a un hecho, o sea se elimina del texto legal la conducta como punible; especialmente en relación a la vigencia del Código Orgánico Integral Penal, en relación con el Código Penal anterior, que por ejemplo eliminó como delito la injuria, señalando que solo es contravención; o en su caso el delito que sancionaba a los vagos y mendigos.

La doctrina se pregunta ¿Por qué cuando una ley posterior quita a un hecho el carácter de delito que una ley anterior le reconocía, quien ha cometido el hecho en el tiempo de la ley anterior no puede ser castigado, y si lo fue debe cesar el castigo?

Sobre la irretroactividad de la  ley sustantiva, hay que manifestar, que la ley penal sustantiva es irretroactiva en principio; o sea tiene vigencia desde su formulación hasta su derogatoria, pero no obstante por vía de excepción se aplica irretroactivamente, en los casos en que la nueva ley es favorable a los intereses concretos del procesado involucrado en el proceso judicial; de tal modo que si la nueva ley incrimina un hecho que antes no era delito, se aplica el principio general de la irretroactividad de la ley.

Sobre la irretroactividad de la pena, hay que considerar, que si la nueva ley impone una sanción para un hecho que ha sido delito, se aplica la ultractividad, pero si la ley nueva impone una sanción menor para un hecho que tanto en la ley antigua como en la nueva es delito, se aplica la nueva, y esto se conoce como el principio de favorabilidad, cuyo análisis lo haré en líneas posteriores.

En este sentido como lo señala el maestro Muñoz Conde, se aplica el principio de irretroactividad; de esta forma la prohibición de retroactividad de la ley perjudicial para el reo confirma el carácter de límite para el Estado y garantía para el ciudadano que posee el principio de legalidad, aun cuando dice Muñoz Conde ni la Constitución española ni la nuestra mencionan expresamente esta posibilidad de aplicación retroactiva, en el Art. 76 No. 3, en el caso del Ecuador ni en el Código Orgánico Integral Penal, pero este aspecto legal hay que interpretarlo de manera integral de acuerdo a la Constitución que establece el principio pro homine, porque ese es el sentido de la presente garantía; cabe afirmar que la aplicación retroactiva de las leyes penales que benefician al reo, no lesionan el principio de legalidad, pues la Constitución tácitamente autoriza la retroactividad en el caso contrario, y ello responde a una exigencia de coherencia en la aplicación del ordenamiento jurídico, como dice el autor citado: ?(?) ya que si los hechos han dejado ser desvalorados por el legislador o se le desvalora en menor medida, no tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de unas leyes que han dejado de considerarse adecuadas. Es por tanto, la sucesión de leyes penales en el sentido arriba expresado, la que también proporciona fundamento a la excepción que analizamos?.

Termina señalando: ?La retroactividad de la ley penal más favorable constituye así una excepción al principio general de irretroactividad general de las leyes penales y, por otra parte, se encontraba ya reconocido con anterioridad a la promulgación de la Constitución, en el Código Penal?, lo cual también  acontece en nuestro ordenamiento jurídico al señalar el Art. 2 inciso final del Código Penal y Art. 2 del Código de Procedimiento Penal que estuvieron vigentes hasta el 10 de agosto de 2014, pero debo manifestar que el Código Orgánico Integral Penal no establece esta circunstancia.

De lo anotado se desprende, que si la ley vigente cuando se cometió el delito, lo sancionaba severamente, y luego vino una ley intermedia benigna, al momento de darse la sentencia aparece una ley que agrava la situación del procesado, aquí debe aplicarse la intermedia, así lo haya derogado la última, por aplicación ultractiva.

La Retroactividad a favor del Reo

Sobre la retroactividad a favor del reo, el Art. 76 número 3 de la Constitución de la República, consagra el principio de legalidad, esto es tácitamente el de retroactividad de la ley favorable, tanto en el derecho sustantivo como en el procedimental, al señalar: ?Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento?; lo que guardaba relación con los Arts. 2 tanto del Código Penal como de Procedimiento Penal vigente hasta el 10 de agosto de 2014.

La doctrina se pregunta: ¿Cuál sería el médico que continuará propiciando medicina después de advertir que el enfermo no tiene necesidad de ella?; así igual el legislador se da cuenta de qué aquello que le parecía un mal no es ya socialmente o por lo menos es un mal menor de lo que se creía, pero también aquí aparece la interrogante ¿Por qué ante todo la ley ha de aplicarse si disminuye y no también si aumenta la pena?.

Otra interrogante, es: ¿O el descubrimiento de que para curar una cierta enfermedad hace falta un remedio más enérgico que el que antes se adoptaba, perjudica en vez de favorecer al enfermo?

También se dice, que la pena es siempre un remedio para curar un mal; mientras el juicio al igual que la pena es un medio de sanción del delito; más aún hay que tener en cuenta en relación a la pena lo que señalan los Arts. 201 y 202 de la Constitución de la República, que manifiestan: ?El sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad, así como la protección de las personas privadas de la libertad y las garantías de sus derechos?; y esto especialmente se refiere al principio de proporcionalidad al momento de que el juez o el tribunal de garantías penales fije la pena al acusado culpable.

Como señala Muñoz Conde, las normas penales, que, por ejemplo establezcan circunstancias eximentes, atenuantes o que disminuyan la gravedad de las penas y obviamente, todas aquellas que despenalicen conductas, pueden ser aplicadas a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor.

Principio de Favorabilidad

De lo dispuesto en los Arts. 5 No. 2 y 16 No. 2  del Código Orgánico Integral Penal, se deduce que si la ley más favorable es promulgada con posterioridad a los hechos pero antes del juicio, deberá ser aplicada en la sentencia que se dicte; pero además, la ley posterior más favorable deberá desplegar efectos retroactivos incluso si ya se ha producido una sentencia firme y se está cumpliendo la condena, con lo cual en tales casos deberá dictarse una nueva resolución conteniendo los efectos derivados de la nueva ley, como dice Muñoz Conde, la extinción de la condena o la disminución de la pena, esto se reconoce como principio de favorabilidad que está en los artículos mencionados en páginas anteriores.

Es interesante lo que manifiesta el maestro Francisco Muñoz Conde al respecto, indicando que no es compartido por la totalidad de la doctrina que: ?(?) los efectos retroactivos de la ley posterior más favorable deben producirse también cuando el reo ya hubiere cumplido la condena, cancelando los correspondientes antecedentes penales. Negar tal amplitud de efectos supone interpretar de manera excesivamente formalista el enunciado del Art. 2 No. 2 Cp. y restringir el espíritu del principio de retroactividad de las disposiciones beneficiosas?, este punto en nuestro caso debe ser aclarado por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia.

Muñoz Conde manifiesta: ?La elección de la ley más beneficiosa no presenta problemas cuando se despenaliza una conducta o se comparan penas de igual naturaleza. Pero pueden surgir dudas cuando se trata de penas de contenido distinto; así, cabe preguntarse si resulta más perjudicial para el reo una pena de prisión de seis meses a dos años (que puede ser suspendida condicionalmente)  o la inhabilitación absoluta para profesión u oficio público (de seis a veinte años)?.

De todos modos señala, que esta decisión compete al tribunal correspondiente, sin que pueda dejarse a la elección del reo, aunque es conveniente oírlo en caso de duda cuando la ley le es más favorable.

Conclusiones

Es fundamental para establecer la aplicación de estos principios, materia del presente análisis, señalar o establecer el momento de comisión del delito, aquel que determina la ley que debe ser aplicada en su enjuiciamiento.

Los delitos en que no existe lapso entre la acción y su resultado no ofrecen problemas acerca del momento en que deben considerarse cometidos. En cambio como señala Francisco Muñoz Conde, la doctrina se ha referido tradicionalmente a los delitos cuya realización se prolonga en el tiempo como supuestos problemáticos para la aplicación  de diversas instituciones penales (el propio ámbito temporal de la ley o el momento a partir del cual debe computarse el plazo de prescripción del delito).

Como dice Mir Puig: ?Todo derecho penal responde a una determinada orientación política del tratamiento de la delincuencia; esto es una determinada política especial y ésta depende de la política general propia del Estado?.

Para terminar este artículo, debo señalar conforme lo he hecho en varios trabajos que he publicado, que el debido proceso, constituye el eje fundamental del derecho procesal en todos los campos y muy en especial en el penal, ya que es una garantía constitucional que se robustece con la presencia de estos principios que he analizado en líneas anteriores; pues la garantía constitucional en nuestro ordenamiento jurídico manifiesta que los procedimientos judiciales, serán objetivos, idóneos, contrastables y técnicos, de manera tal que se logre la vigencia del sistema acusatorio en las acciones penales.

Una vez más me permito recordar, que los principios del derecho penal y del derecho procesal penal, guardan estricta relación con el espíritu doctrinario del debido proceso, lo que permite que la tramitación judicial en materia penal, se haya humanizado; además las garantías judiciales que se encuentran contempladas en instrumentos internacionales en materia de derechos humanos son fuentes de derecho y forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo cual la administración de justicia debe ser el referente de una correcta aplicación de los principios de ultractividad, retroactividad, retroversión y  favorabilidad; especialmente ahora que se está discutiendo en la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia sobre la procedencia o no del recurso de revisión, en el sentido de que si ellos son presentados después de 10 de agosto de 2014, deben sujetarse a lo señalado en los Arts. 658 al 660; y no a los Arts. 359 al 368 del Código de Procedimiento Penal que estuvo vigente hasta el 10 de agosto del presente año; cuestión que debe dilucidarse en el Pleno de la corte Nacional de Justicia para que de esta manera exista la seguridad jurídica que señala el Art. 82 de la Constitución, y Art. 25 del Código Orgánico de la Función Judicial.

Recordemos que la paz de una colectividad depende en gran medida de su justicia penal y se la pone en riesgo cuando esa justicia no convence o deja flotando el sentimiento de arbitrariedad o debilidad en la sanción de sus delitos, señala con razón Fernando de la Rúa, en su obra Teoría General del Proceso.  Me permito sugerir que ante estas antinomias, se apliquen las reglas de interpretación constantes en el Art. 3 de la ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyos temas los analizare en detalle en el Tercer Tomo de mi obra Análisis Jurídico Teórico Práctico del Código Orgánico Integral Penal.

Frase:

El tratadista uruguayo Eduardo J. Couture, con razón manifestaba:

?Tú deber es luchar por el derecho, pero el día que encuentres conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia?.

 

Dr. José García Falconí

Docente, Facultad de Jurisprudencia,

Ciencias Políticas y Sociales

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

Correo: josegarciafalconi@gmail.com

 

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