La Abolitio Criminis

Autor: Dr. José García Falconí

Esto
sucede si se le quita el carácter de delito a un hecho, o sea se elimina del
texto legal la conducta como punible; especialmente en relación a la vigencia
del Código Orgánico Integral Penal, en relación con el Código Penal anterior,
que por ejemplo eliminó como delito la injuria, señalando que solo es
contravención; o en su caso el delito que sancionaba a los vagos y mendigos.

La
doctrina se pregunta ¿Por qué cuando una ley posterior quita a un hecho el
carácter de delito que una ley anterior le reconocía, quien ha cometido el
hecho en el tiempo de la ley anterior no puede ser castigado, y si lo fue debe
cesar el castigo?

Sobre
la irretroactividad de la ley sustantiva, hay que manifestar, que
la ley penal sustantiva es irretroactiva en principio; o sea tiene vigencia
desde su formulación hasta su derogatoria, pero no obstante por vía de
excepción se aplica irretroactivamente, en los casos en que la nueva ley es
favorable a los intereses concretos del procesado involucrado en el proceso
judicial; de tal modo que si la nueva ley incrimina un hecho que antes no era
delito, se aplica el principio general de la irretroactividad de la ley.

Sobre
la irretroactividad de la pena, hay
que considerar, que si la nueva ley impone una sanción para un hecho que ha sido
delito, se aplica la ultractividad, pero si la ley nueva impone una sanción
menor para un hecho que tanto en la ley antigua como en la nueva es delito, se
aplica la nueva, y esto se conoce como el principio de favorabilidad, cuyo
análisis lo haré en líneas posteriores.

En
este sentido como lo señala el maestro Muñoz Conde, se aplica el principio de
irretroactividad; de esta forma la prohibición de retroactividad de la ley
perjudicial para el reo confirma el carácter de límite para el Estado y
garantía para el ciudadano que posee el principio de legalidad, aun cuando dice
Muñoz Conde ni la Constitución española ni la nuestra mencionan expresamente
esta posibilidad de aplicación retroactiva, en el Art. 76 No. 3, en el caso del
Ecuador ni en el Código Orgánico Integral Penal, pero este aspecto legal hay
que interpretarlo de manera integral de acuerdo a la Constitución que establece
el principio pro homine, porque ese
es el sentido de la presente garantía; cabe afirmar que la aplicación
retroactiva de las leyes penales que benefician al reo, no lesionan el
principio de legalidad, pues la Constitución tácitamente autoriza la
retroactividad en el caso contrario, y ello responde a una exigencia de
coherencia en la aplicación del ordenamiento jurídico, como dice el autor
citado: ?(?) ya que si los hechos han
dejado ser desvalorados por el legislador o se le desvalora en menor medida, no
tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de unas
leyes que han dejado de considerarse adecuadas. Es por tanto, la sucesión de
leyes penales en el sentido arriba expresado, la que también proporciona
fundamento a la excepción que analizamos?.

Termina
señalando: ?La retroactividad de la ley penal más favorable constituye así una
excepción al principio general de irretroactividad general de las leyes penales
y, por otra parte, se encontraba ya reconocido con anterioridad a la
promulgación de la Constitución, en el Código Penal?,
lo cual
también acontece en nuestro ordenamiento
jurídico al señalar el Art. 2 inciso final del Código Penal y Art. 2 del Código
de Procedimiento Penal que estuvieron vigentes hasta el 10 de agosto de 2014,
pero debo manifestar que el Código Orgánico Integral Penal no establece esta
circunstancia.

De
lo anotado se desprende, que si la ley vigente cuando se cometió el delito, lo
sancionaba severamente, y luego vino una ley intermedia benigna, al momento de
darse la sentencia aparece una ley que agrava la situación del procesado, aquí
debe aplicarse la intermedia, así lo haya derogado la última, por aplicación
ultractiva.

La Retroactividad a favor del Reo

Sobre
la retroactividad a favor del reo, el
Art. 76 número 3 de la Constitución de la República, consagra el principio de
legalidad, esto es tácitamente el de retroactividad de la ley favorable, tanto
en el derecho sustantivo como en el procedimental, al señalar: ?Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un
acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como
infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la ley. Solo se podrá juzgar a una
persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento?;
lo que guardaba relación con los Arts. 2
tanto del Código Penal como de Procedimiento Penal vigente hasta el 10 de
agosto de 2014.

La
doctrina se pregunta: ¿Cuál sería el médico que continuará propiciando medicina
después de advertir que el enfermo no tiene necesidad de ella?; así igual el
legislador se da cuenta de qué aquello que le parecía un mal no es ya
socialmente o por lo menos es un mal menor de lo que se creía, pero también
aquí aparece la interrogante ¿Por qué ante todo la ley ha de aplicarse si
disminuye y no también si aumenta la pena?.

Otra
interrogante, es: ¿O el descubrimiento de que para curar una cierta enfermedad
hace falta un remedio más enérgico que el que antes se adoptaba, perjudica en
vez de favorecer al enfermo?

También
se dice, que la pena es siempre un remedio para curar un mal; mientras el
juicio al igual que la pena es un medio de sanción del delito; más aún hay que
tener en cuenta en relación a la pena lo que señalan los Arts. 201 y 202 de la
Constitución de la República, que manifiestan: ?El sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la
rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para
reinsertarlas en la sociedad, así como la protección de las personas privadas
de la libertad y las garantías de sus derechos?;
y esto especialmente se
refiere al principio de proporcionalidad al momento de que el juez o el
tribunal de garantías penales fije la pena al acusado culpable.

Como
señala Muñoz Conde, las normas penales, que, por ejemplo establezcan
circunstancias eximentes, atenuantes o que disminuyan la gravedad de las penas
y obviamente, todas aquellas que despenalicen conductas, pueden ser aplicadas a
hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor.

Principio de Favorabilidad

De
lo dispuesto en los Arts. 5 No. 2 y 16 No. 2
del Código Orgánico Integral Penal, se deduce que si la ley más
favorable es promulgada con posterioridad a los hechos pero antes del juicio,
deberá ser aplicada en la sentencia que se dicte; pero además, la ley posterior
más favorable deberá desplegar efectos retroactivos incluso si ya se ha
producido una sentencia firme y se está cumpliendo la condena, con lo cual en
tales casos deberá dictarse una nueva resolución conteniendo los efectos
derivados de la nueva ley, como dice Muñoz Conde, la extinción de la condena o
la disminución de la pena, esto se reconoce como principio de favorabilidad que
está en los artículos mencionados en páginas anteriores.

Es
interesante lo que manifiesta el maestro Francisco Muñoz Conde al respecto,
indicando que no es compartido por la totalidad de la doctrina que: ?(?) los efectos retroactivos de la ley
posterior más favorable deben producirse también cuando el reo ya hubiere cumplido la condena, cancelando los
correspondientes antecedentes penales. Negar tal amplitud de efectos supone
interpretar de manera excesivamente formalista el enunciado del Art. 2 No. 2
Cp. y restringir el espíritu del principio de retroactividad de las
disposiciones beneficiosas?,
este punto en nuestro caso debe ser aclarado
por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia.

Muñoz
Conde manifiesta: ?La elección de la ley
más beneficiosa no presenta problemas cuando se despenaliza una conducta o se
comparan penas de igual naturaleza. Pero pueden surgir dudas cuando se trata de
penas de contenido distinto; así, cabe preguntarse si resulta más perjudicial
para el reo una pena de prisión de seis meses a dos años (que puede ser
suspendida condicionalmente) o la
inhabilitación absoluta para profesión u oficio público (de seis a veinte
años)?.

De
todos modos señala, que esta decisión compete al tribunal correspondiente, sin
que pueda dejarse a la elección del reo, aunque es conveniente oírlo en caso de
duda cuando la ley le es más favorable.

Conclusiones

Es
fundamental para establecer la aplicación de estos principios, materia del
presente análisis, señalar o establecer el momento de comisión del delito,
aquel que determina la ley que debe ser aplicada en su enjuiciamiento.

Los
delitos en que no existe lapso entre la acción y su resultado no ofrecen
problemas acerca del momento en que deben considerarse cometidos. En cambio
como señala Francisco Muñoz Conde, la doctrina se ha referido tradicionalmente
a los delitos cuya realización se prolonga en el tiempo como supuestos
problemáticos para la aplicación de
diversas instituciones penales (el propio ámbito temporal de la ley o el
momento a partir del cual debe computarse el plazo de prescripción del delito).

Como
dice Mir Puig: ?Todo derecho penal
responde a una determinada orientación política del tratamiento de la
delincuencia; esto es una determinada política especial y ésta depende de la
política general propia del Estado?.

Para
terminar este artículo, debo señalar conforme lo he hecho en varios trabajos
que he publicado, que el debido proceso, constituye el eje fundamental del
derecho procesal en todos los campos y muy en especial en el penal, ya que es
una garantía constitucional que se robustece con la presencia de estos
principios que he analizado en líneas anteriores; pues la garantía
constitucional en nuestro ordenamiento jurídico manifiesta que los
procedimientos judiciales, serán objetivos, idóneos, contrastables y técnicos,
de manera tal que se logre la vigencia del sistema acusatorio en las acciones
penales.

Una
vez más me permito recordar, que los principios del derecho penal y del derecho
procesal penal, guardan estricta relación con el espíritu doctrinario del
debido proceso, lo que permite que la tramitación judicial en materia penal, se
haya humanizado; además las garantías judiciales que se encuentran contempladas
en instrumentos internacionales en materia de derechos humanos son fuentes de
derecho y forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo cual la
administración de justicia debe ser el referente de una correcta aplicación de
los principios de ultractividad, retroactividad, retroversión y favorabilidad; especialmente ahora que se
está discutiendo en la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia sobre
la procedencia o no del recurso de revisión, en el sentido de que si ellos son
presentados después de 10 de agosto de 2014, deben sujetarse a lo señalado en
los Arts. 658 al 660; y no a los Arts. 359 al 368 del Código de Procedimiento
Penal que estuvo vigente hasta el 10 de agosto del presente año; cuestión que
debe dilucidarse en el Pleno de la corte Nacional de Justicia para que de esta
manera exista la seguridad jurídica que señala el Art. 82 de la Constitución, y
Art. 25 del Código Orgánico de la Función Judicial.

Recordemos
que la paz de una colectividad depende en gran medida de su justicia penal y se
la pone en riesgo cuando esa justicia no convence o deja flotando el
sentimiento de arbitrariedad o debilidad en la sanción de sus delitos, señala
con razón Fernando de la Rúa, en su obra Teoría General del Proceso. Me permito sugerir que ante estas antinomias,
se apliquen las reglas de interpretación constantes en el Art. 3 de la ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cuyos temas
los analizare en detalle en el Tercer Tomo de mi obra Análisis Jurídico Teórico
Práctico del Código Orgánico Integral Penal.

Frase:

El
tratadista uruguayo Eduardo J. Couture, con razón manifestaba:

?Tú deber es luchar por el derecho, pero el día que
encuentres conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia?.

Dr.
José García Falconí

Docente,
Facultad de Jurisprudencia,

Ciencias
Políticas y Sociales

UNIVERSIDAD
CENTRAL DEL ECUADOR

Correo:
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