Jurisdicción voluntaria en funciones notariales

Miércoles, 08 de mayo de 2013

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN FUNCIONES NOTARIALES

altAutor: Dr. Luis Vargas Hinostroza

INTRODUCCIÓN

Es una facultad especial y soberana del Estado ejercida por sus diferentes órganos a solicitud de las personas, en asuntos que por su naturaleza se desenvuelven sin contradicción, frente a la necesidad de constituir estados jurídicos, dar legalidad a un acto, para crear efectos jurídicos materiales, para dar formalidad exigida por  la ley, para dar la certeza a un derecho, para ejecutar y autorizar los actos que requieran esa solemnidad por mandato de la ley.

 

De esta definición se infiere que la jurisdicción voluntaria no es esencialmente una actividad jurisdiccional, pues es una actividad del Estado ejecutado por diferentes funcionarios públicos. Esta afirmación se la realiza porque en la jurisdicción voluntaria no se ejerce la facultad de administrar justicia. La jurisdicción propiamente dicha, el poder de administrar justicia, la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde a los jueces y magistrados establecidos por la ley, de acuerdo con la definición del Art. 1 del Código de Procedimiento Civil. Este atributo entraña resolver conflictos que es la esencial atribución de la jurisdicción contenciosa, la facultas jurisdiccional que se ejerce por medio de los Tribunales de Justicia constituye la actividad propia de la Función Judicial, la facultad de juzgar pertenece exclusivamente a los Tribunales y Juzgados establecidos por la ley, así manda el Art. 191 de la Constitución  de la República del Ecuador, que dice: ?El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial?. Tenemos la Corte Nacional de Justicia, las Cortes Provinciales, Tribunales y Juzgados que establezca la Constitución y la Ley; y el Consejo de la Judicatura cuya función es peculiar. Mientras que como ya lo hemos visto, por definición legal la Administración de Justicia en nombre del Poder soberano del Estado corresponde a los magistrados y jueces establecidos por la ley, criterio que es ratificado  por el Art. 1 de la Ley Orgánica de la Función Judicial al establecer que  ?La justicia se administra por los Tribunales y Juzgados establecidos por la Constitución y las Leyes?. Es imperioso precisar ¿qué es? Administrar justicia. Según el diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas es ?conocer las causas civiles o criminales, establecer los hechos probados, declarar la ley aplicable al caso, pronunciar sentencia y  ejecutar el fallo?.

 

PODERES DE LA JURISDICCIÓN

 

Según Davis Echandía, de la jurisdicción emanan cuatro poderes:

 

a)    El poder de decisión, con el que se dirime con poder vinculante y obligatorio la controversia, o hacen o niegan la declaración solicitada.

b)    El poder de coerción para el avance del proceso, imponiendo sanciones coercitivas a quienes entorpezcan el proceso.

c)    El poder de documentación o investigación, decreta o participa de las pruebas.

d)    El poder de ejecución que se refiere a hacer cumplir sus decisiones cuando se trata de ejecutar lo juzgado, esto es le IMPERIUM.

 

Para Juan Isaac Lovato, tres son las partes integrantes de la jurisdicción, la llamada MERA NOTIO, la facultad de dirigir los procedimientos judiciales, el conocimiento, la inteligencia de la cuestión controvertida, LA JUDICIUM o IURIS DICTIO, que es la decisión, el juzgamiento de la controversia y la llamada IMPERIUM, que ya vimos que es el poder que tiene el Juez para hacer obedecer y cumplir sus resoluciones o sentencias.

 

Existen entonces tres etapas en el desarrollo de la facultad jurisdiccional que son: CONOCER, JUZGAR Y HACER EJECUTAR LO JUZGADO.

 

El período del conocimiento.- En este la actitud del Juez es pasiva y se concreta a encausar a las partes para el normal desarrollo del proceso, dictando resoluciones de mero trámite, recibiendo pruebas, resolviendo cuestiones previas que las partes formulen. El Juez en lo civil es un espectador de la actividad de las partes, son excepcionales las actuaciones en que el Juez puede actuar de oficio.

 

El período de fallo.- Es en el que el Juez juzga el problema y termina su intervención dictando  la sentencia y para ello debe examinar los autos, pues la sentencia debe ser fundada y motivada.

 

CARACTERÍSTICAS DE LA JURISDICCIÓN  VOLUNTARIA EN RELACIÓN A LA CONTENCIOSA

 

1.    Se puede decir que en la jurisdicción voluntario existe una sola parte llamada ?interesado? o ?interesados? frente a la autoridad, solicitando su actuación en interés de esa parte, sin contraparte, mientras que en la jurisdicción contenciosa hay siempre dos partes y que se hallan en desacuerdo.

 

2.    En la jurisdicción voluntaria no se solicita la actuación de la ley, Tribunal o autoridad contra otro, sino que se pretende crear situación o estado jurídico para entrar en ejercicio de algún derecho, porque el derecho siempre estará allí, para completar la capacidad del actor, a fin de ejecutar un acto jurídico eficaz en derecho (autorizaciones de donaciones, nombramientos de tutores o curadores), o realizar ciertas formalidades prescritas en la ley, para la validez del acto a ejecutar (posesión efectiva, reconocimiento de firmas, inventario solemne), en tanto que en la jurisdicción contenciosa siempre existe conflicto jurídico, porque en esta existe el modo de hacer cumplir, forzadamente la resolución judicial, característica  de la jurisdicción en virtud del imperio. En la jurisdicción voluntaria no existe demandado, en la contenciosa siempre existe demandado, contraparte, porque en la voluntaria se buscan efectos jurídicos para el solicitante, mientras que en la contenciosa se buscan o piden efectos jurídicos para el solicitante y en la contenciosa buscan o piden efectos jurídicos obligatorios y vinculantes para los demandados y no solo con respecto del peticionario o interesado. Argentino I. Neri, dice: ?Es así evidente que el fuero notarial en punto a actos, es de competencia extrajudicial?. Con todo esto, se ha dicho sin sopesar los sistemas o tipos de notariado, ya que aun existen países cuyas organizaciones, por no haber sido todavía despolitizados de la judicatura, permiten una dualidad de funciones, en razón de lo cual el notariado actúa así mismo, si bien limitadamente en actividades judiciales.

 

3.    La jurisdicción voluntaria establece las garantías antes del conflicto contra las lesiones que ocurrirían o podrían suceder a futuro,  no presupone contiendas, por lo mismo no resuelve contiendas. La jurisdicción contenciosa garantiza y establece los derechos ya perjudicados, es decir que la función de la jurisdicción contenciosa es reparadora mientras que la voluntaria es tutelar, es decir que la misión del juez es decidir el derecho controvertido o dudoso, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, mientras que en los actos de jurisdicción voluntaria no hay discusión ni fallo, ni ejecución del fallo.

 

 

4.    En la práctica, la jurisdicción voluntaria es desempeñada no solo como atributo exclusivo de los jueces, sino que lo realizan diversos empleados públicos, como el Jefe del Registro Civil, los Cónsules, los Registradores de la Propiedad, y naturalmente los Notarios, por su esencia y naturaleza.

 

5.    La jurisdicción voluntaria declara hechos y situaciones jurídicas. CHIOVENDA, dice que la jurisdicción voluntaria siempre tiene un fin CONSTITUTIVO, y no declara derechos; mientras que en la jurisdicción contenciosa se declaran derechos controvertidos. Es decir que la jurisdicción voluntaria tiende a la formación de estados jurídicos nuevos; el Estado da eficacia jurídica. La jurisdicción contenciosa presupone ya formada la relación jurídica y se limita a juzgar el derecho de las partes.

En la jurisdicción voluntaria se persigue dar certeza a un derecho o legalidad a un acto o efectos jurídicos materiales, se actúa para dar formalidad exigida por la Ley con el objeto de verificar la existencia de relaciones jurídicas o para reglamentar el ejercicio de facultades o derechos para que esa voluntad de los participantes no sea inepta.

6.    La jurisdicción voluntaria es una especial actividad del Estado, ejecutada por tribunales de justicia u otras autoridades a petición de un interesado con el fin de constituir situaciones o estados jurídicos nuevos, solemnizar la capacidad para entrar en goce de un derecho.

 

7.    La resolución de los actos de jurisdicción voluntaria no tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo con el Art. 4 del Código de Procedimiento Civil, que dice ?concluido el procedimiento voluntario mediante auto o sentencia o realizado el hecho que motivó la intervención del Juez, cuando no haya habido necesidad de aquellas providencias no cabe contradicción. En estos casos los interesados pueden hacer valer sus derechos por separado, sin perjuicio de los efectos de lo ordenado en el ejercicio de la jurisdicción voluntaria, hasta que se acepte la contradicción?. Es decir que en la jurisdicción contenciosa si tiene el fallo o sentencia, valor de cosa juzgada, luego de su ejecutoria. La sentencia de proceso de jurisdicción voluntaria no tiene fuerza de cosa juzgada, por lo que puede ser revisada. Devis Echandía, dice que se trata de una verdadera excepción al principio de la cosa juzgada porque se pretende resolver sobre una misma situación fáctica.

 

8.    La jurisdicción voluntaria por su esencia y naturaleza es un acto DOCTRINARIAMENTE extrajudicial, es antítesis de judicial porque no está sujeto a formalidades jurídicas procesales, que sin existir derechos controvertidos, conflicto, contraparte, derechos lesionados, no debe intervenir el conocimiento de los mismos jueces, sino que estos actos son propios y debe corresponder a los notarios. Mientras que la jurisdicción contenciosa por su naturaleza litigiosa, es propia de conocimiento de los jueces.

 

9.    La jurisdicción voluntaria comprende DOCTRINARIAMENTE actividades que no son propias de la actividad jurisdiccional, sino que es una actividad administrativa, pues a través de los órganos variados de la administración pública del Estado, desarrolla su función el Estado integrando la actividad de los particulares.

 

10.La actividad de la jurisdicción voluntaria se al requiere por las partes por la necesidad de obtener un resultado jurídico que de otra manera nunca podría alcanzarse, por lo que, se puede decir que la función notarial se ejerce con el propósito de hallar fines jurídicos entre las partes que acuden ante el notario,  a diferencia de la jurisdicción contenciosa que implica contienda. En la función notarial se acude para que ponga el sello de su autoridad en el negocio, en ejercicio de sus derechos que legalmente reconocidos han celebrado.

 

11.El objeto de la jurisdicción voluntaria es  los derechos ya establecidos, declara derechos obtenidos, garantiza contra lesiones futuras, no siendo así la jurisdicción contenciosa, cuyo objetivo es el de garantizar y restablecer los derechos ya perjudicados.

 

TEORÍA KELSENIANA: CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCIÓN

 

El Monseñor Doctor Juan Larrea Holguín en su obra Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, señala: ?Nadie puede negar sensatamente el orden del universo, al están sometidas todas las cosas, desde el movimiento de los átomos hasta los más complejos fenómenos de los seres vivos. En ese grandioso conjunto ordenado, el hombre no es una excepción. Por lo contrario, el hombre, criatura racional, está sujeto a un orden más perfecto, las leyes que le rigen no son únicamente las leyes ciegas y fatales que gobiernan la naturaleza irracional, sino ante todo las normas del ?deber ser?, es decir, las que encuadran la libertad humana dentro de sus justos límites?.

 

En efecto todo guarda armonía, equilibrio, balance, más aun las relaciones del hombre y con mayor razón las normas que regulan las facultades de un funcionario que va a dar legalidad y legitimidad.

Esas normas jamás pueden provenir de la arbitrariedad, de un asunto antojadizo, por el contrario siendo normas tan trascendentes éstas deben estar obligatoria y necesariamente enmarcadas en las normas constitucionales; estas no pueden ni deben estar en el capricho o arbitrio de la tiranía del legislador, pues justamente en la Constitución de la República del Ecuador en donde se consuma la soberanía del pueblo.

 

El jurista Hans Kelsen señala que una norma pertenece a un ordenamiento jurídico y constituye una unidad cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en base al orden.

 

Nuestro país adopta justamente la teoría kelseniana para estructurar su sistema jurídico de acuerdo con este principio, valen jurídicamente las normas cuando derivan de otra de rango superior, siendo esta norma de rango superior de carácter mandativo, señalando quién debe expedirla y la forma de hacerlo, la máxima superioridad la tiene según esta concepción la Constitución de la República del Ecuador cuya validez la establece el Art. 97 de nuestra Carta Magna, que dispone que todos debemos someternos a las normas contenidas en la Constitución y m?as reglas derivadas de esta.

 

La teoría Kelseniana que fue adoptada por nuestro país patentiza el principio de la jerarquización de las normas en el Art. 424 de nuestra Constitución que dice: ?La Constitución  es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder  público deberán mantener conformidad con las disposiciones  constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos  ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los  contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma  jurídica o acto del poder público?.

 

Por definición el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo primero de la Constitución del Ecuador. Esto implica que existe una estrecha vinculación entre el Derecho y el Estado; que el Estado está estrechamente vinculado a normas jurídicas, cuya misión fundamental es asegurar el bienestar jurídico de la sociedad.

 

 

 

CONCLUSIONES

 

Con los antecedentes expuestos, no hay duda que las funciones notariales de jurisdicción voluntaria o llamadas con propiedad asuntos no contenciosos por su naturaleza:

 

·         No implican la administración de justicia.

 

·         Los titulares tienen preparación jurídica

 

·         Se resuelven sin contradicción.

 

·         Satisfacen una necesidad social.

 

·         Resulta ser una función accidental del poder estatal de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

 

·         Impropia de su naturaleza juzgadora, pues pertenece más al ámbito extrajudicial.

 

·         Es un bien de confianza.

 

·         Implica una actividad de ejercicio de fe pública que otorga una actividad cautelar del control de legalidad y plena autenticidad con imparcialidad.

 

·         Autoriza un documento de máxima eficacia probatoria.

 

·         A más de ejercer una auditoria jurídica, y los principios de inmediación y protocolo que permite la conservación ordenada e inalterable del documento, dándole forma, funciones que son propias de la naturaleza notarial que encuadra su actividad en la seguridad jurídica preventiva.

 

Por lo tanto, se puede decir que conceptualmente hablando no existe propiamente jurisdicción voluntaria, lo que existe son asuntos no contenciosos, por lo que debería suprimirse el segundo inciso del Art. 3 del Código de Procedimiento Civil que define a la jurisdicción voluntaria.

La actuación del notario tiene lugar en el momento inicial en que se forman los derechos, creando un título legitimador de tráfico jurídico, con relevancia en la esfera judicial, en definitiva el notario es le funcionario público autorizado para dar fe, conforme con las leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales, por lo que la actividad extrajudicial de la jurisdicción voluntaria para la función del notario se comprime a  dar certeza al asunto de jurisdicción voluntaria que autoriza el notario, lo que equivale a seguridad jurídica.

 

Concluyendo sostengo que:

 

1.    Las facultades de la llamada jurisdicción voluntaria o asuntos no contenciosos que faculta la Ley Notarial en el artículo 18, tanto en la forma, como en el fondo son constitucionales.

 

2.      No se oponen a ningún precepto constitucional, esto es, existe una plena armonía con lo que disponen las normas constitucionales y puntualmente el art. 172 de la Constitución de la República del Ecuador que textualmente en su parte pertinente  a los principios de la Función Judicial dice: ?Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la  Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a  la ley??

 

 

3.     En consecuencia las facultades de la jurisdicción voluntaria encomendadas al notario ecuatoriano, dan eficacia jurídica para que estos asuntos descentralicen a los juzgados de lo civil que a no dudarlo se encuentran saturados de causas, muchas de ellas de jurisdicción voluntaria.

 

 

En suma se busca la desjudicialización de los asuntos no contenciosos, pero no solamente como medio para evitar los procesos tortuosamente lentos, costosos, desnaturalizantes de la justicia, sino para acelerarlos con efectividad en sus resultados, pues en el notariado ecuatoriano existe seguridad jurídica cautelar en la buena formación de los actos y negocios jurídicos que ofrece el notario latino.

 

 

 

Dr. Luis Vargas Hinostroza

Notario Séptimo del Cantó Quito

 

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