Jurisdicción Especial de las Culturas Indígenas

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

APORTE DE LA INVESTIGACIÓN
Jurisdicción Especial de las Culturas Indígenas

Por: Dr. Pablo Sarzosa Játiva
Profesor de la PUCE

 

Del reconocimiento constitucional en el Ecuador y en la región.

Del contenido de la norma constitucional.

De los criterios judiciales de la Corporación colombiana.

De algunos proyectos de ley en la región.

Del análisis sobre el realismo jurídico en algunas comunidades indígenas.

De las reflexiones finales.

GLOSARIO

BIBLIOGRAFÍA

HOJA DE VIDA DEL AUTOR

 

ESTE DOCUEMNTO TRATA de un estudio jurídico comparado con la racionalidad legislativa colombiana y de análisis teórico jurídico y de dogmática jurídica en torno a la reflexión sobre la compatibilidad de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria del Estado, incluyendo una aproximación comparada a los proyectos de ley de la materia a nivel regional.

Del reconocimiento constitucional en el Ecuador y en la región.

El reconocimiento del Ecuador como pluricultural y multiétnico significó un cambio de modelo del Estado que le impide, desde sus instituciones, imponer una forma de ver el mundo particular y le impone, al contrario y como mandato, el de garantizar la coexistencia pacífica de todas las culturas con sus cosmovisiones específicas, mandato que ciertamente provoca muchas más dificultades que las pensadas desde la teoría .

En especial son claras las tensiones que se produjeron en los sistemas normativos tradicionales desde el momento en que se franquearon las barreras constitucionales de los Estados monoculturales latinoamericanos, pues los ordenamientos jurídicos, ya poco armónicos pero validados y unificados alrededor de las Normas Supremas, absorbieron derechos humanos de razón u origen cultural o étnico, reconociéndolos en sus Constituciones y complicando su consagración de derechos fundamentales con pretendida validez universal.

La consecuencia de aquello ha sido un intento abstracto y utópico en el cual el derecho indígena, consuetudinario o colectivo -técnicamente un conjunto de derechos diferenciados en razón de grupo o cultura, termina por encontrar límites constitucionales y de instrumentos internacionales (Convenio 169) que siendo ideales no son todavía entendidos, fundamentalmente por los antropólogos jurídicos que no cuentan con una formación en Teoría y Dogmática Jurídica, lo que ha complicado el desarrollo de la reflexión y discusión alrededor de este tema, que como se puede apreciar, es de suma importancia para aquella coexistencia pacífica de la que hablábamos.

La fórmula constitucional utilizada en varios Estados latinoamericanos, fruto de las redes de trabajo implementadas también a nivel regional, es la de otorgar, constitucionalmente, la jurisdicción especial -la facultad de administrar justicia de los pueblos indígenas, siempre y cuando su ejercicio no provoque actos normativos contrarios a la Constitución y a la ley.

Así, la Carta Magna de Bolivia, en su artículo 171, manda reconocer, respetar y proteger, en el marco de la ley, los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional, facultando a las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas, en el parágrafo III, el ejercicio de:

Funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes. La ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado. (el negreado es nuestro)

De la misma manera, la Constitución colombiana, en su artículo 246, dispone que las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos:

Siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. (el negreado es nuestro)

En la misma línea de pensamiento, la Norma Suprema de Venezuela consagra esta jurisdicción especial en su artículo 160:

Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. (el negreado es nuestro)

Ecuador, claro está, también ha adoptado este desarrollo constitucional en su Carta Fundamental. Su artículo 191 ordena que:

Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional. (el negreado es nuestro)

Otras Normas Supremas, como las de México y Perú, aún cuando con Constituciones más reglamentarias, limitan esta jurisdicción especial en forma más semejante al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo:

Así, en el caso de Perú, su artículo 149 otorga esta facultad a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas:

Pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establecerá las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial. (el negreado es nuestro)

Por su parte, el artículo 27 de la Constitución mexicana dispone que el reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, garantizando en su literal a) el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes (el negreado es nuestro)

Del contenido de la norma constitucional.

El desarrollo doctrinario del significado y contenido de esta norma constitucional ­ya categorizada, ha llevado a intentar definir cuáles son los verdaderos límites a estos derechos diferenciados en razón de la cultura, en tanto queda claro, desde lo jurídicamente razonable, que el contenido de esta norma que establece parámetros de restricción, no se refiere a todas las normas constitucionales y todas las normas legales; de lo contrario, el reconocimiento de la diversidad cultural no tendría más que un significado discursivo y una función simbólica propositiva, lo cual es una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución, en tanto norma jurídica del presente que debe ser respetada y aplicada de inmediato.

No obstante lo anterior, ésta última posición de restricción total, cerril desde la Teoría Jurídica, ha sido recogida como plausible o válida desde ciertos sectores, incluso afines a los intereses indígenas, tratándose de antropólogos jurídicos que desatienden principios y valores constitucionales como fuentes del ordenamiento jurídico y de la resolución de casos difíciles.

La consecuencia ha sido el desengañado impulso que intelectuales, indígenas y no indígenas, están dando para el apresurado desarrollo anti-técnico de proyectos de Ley de la materia, que buscan básicamente superar esta supuesta restricción, desacertadamente percibida, lo cual ha provocado en el ámbito regional una serie de proyectos de Ley con rasgos muy parecidos y que presentan similares problemas, entre otros, de racionalidad legislativa.

Deconstruyamos entonces esa errónea percepción alrededor de los parámetros de restricción de las normas fundamentales (todas las normas constitucionales y todas las normas legales), comenzando por una brevísima reflexión sobre algo que parecería simple desde la Teoría Constitucional, pero que parece que cuesta todavía entender desde la vereda de quienes han prestado sus servicios profesionales como consultores especialistas en Derecho Indígena: el contenido normativo y el texto normativo.

La teoría constitucional distingue con claridad entre enunciados normativos (textos legales) y normas o proposiciones jurídicas (contenidos normativos), éstas últimas que se desprenden vía interpretación de estos textos. Así, un enunciado legal puede contener diversas normas, mientras que una norma puede estar contenida en diversos textos o incluso en ausencia de texto; es por esto que el control constitucional versa efectivamente sobre contenidos normativos y no sobre textos normativos, y es por esto que el "no hacer" del legislador, que puede vulnerar derechos fundamentales como omisión legislativa, puede ser objeto del control constitucional, como sucede en varios países. La literalidad del texto de la norma, que es algo sobre lo que es necesario discutir en base de la contemporánea teoría de valores, no es pues, su contenido normativo.

Primero veamos entonces, la interpretación respecto del contenido normativo de estas normas constitucionales que imponen esta restricción a las jurisdicciones especiales indígenas referidas a su no inconformidad con la Constitución y la ley.

Respecto de las normas constitucionales que en forma abstracta o general priman por sobre los derechos diferenciados en razón cultural (Derecho Indígena, colectivo o consuetudinario), estas normas son las referidas a derechos humanos y a ciertos derechos humanos que se instituyen como límites mínimos que deben cumplir las autoridades indígenas en el ejercicio de su jurisdicción especial. Nos referimos a ese consenso intercultural sobre lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre, es decir: el derecho a la vida, la prohibición de esclavitud, la prohibición de la tortura y la legalidad en el procedimiento o debido procedimiento en el juzgamiento e imposición de penas (todo juzgamiento deberá hacerse de conformidad a las normas y procedimientos de la comunidad indígena -prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social).

Son dos las razones que sirven como fundamento de esta premisa: en primer lugar el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso cultural; en segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen los tratados de derechos humanos , derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado. Las fuentes de este último razonamiento son el artículo 4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1996, el artículo 15 de la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950, el artículo 27 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos de 1969, el artículo 2 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de 1986 y el artículo 3 de los Convenios de Ginebra de 1949. Adicionalmente habría que agregar las normas constitucionales locales de cada Estado referidas al debido procedimiento, en este caso particular, de las comunidades indígenas.

Interesante, por los temas del uso del fuete, resulta la definición que sobre tortura trae la Convención de la materia, citada arriba:

Todo acto por el cual se infrinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o que se sospeche que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean inflingidos por un funcionario público u otra persona en ele ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

Respecto de cuál es la jerarquía existente entre la Ley y las costumbres indígenas como fuentes de derecho, por la norma expresa constitucional tantas veces referida, en el desarrollo doctrinario de mejores prácticas , podemos apreciar que sólo las normas legales imperativas o de orden público de cada Estado podrían primar sobre las costumbres indígenas, pero únicamente en tanto y cuanto protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural, en virtud de que existe un ámbito intangible del pluralismo jurídico y la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no pueden ser objeto de disposición por parte de la Ley, pues se pondría en peligro su preservación cultural.

Este análisis corto de la interpretación respecto del contenido normativo de estas normas constitucionales que imponen esta restricción a las jurisdicciones especiales indígenas referidas a su no inconformidad con la Constitución y la ley, no implica que el resto de derechos fundamentales estén jerárquicamente ubicadas por debajo de las normas del derecho indígena, consuetudinario o colectivo, sino que, en cada caso especial, en cada caso difícil, se han de ponderar los valores y principios de la norma constitucional , contentiva de un derecho humano en conflicto, y los valores detrás del principio de diversidad étnica y cultural, principio que estará presente siempre en este método de aplicación del derecho en casos difíciles en materia intercultural.

 

De los criterios judiciales de la Corporación colombiana.

Antes de pasar a analizar los apresurados proyectos de Ley de la región, echemos un vistazo rápido a estos principios doctrinarios tomados de criterios judiciales de la Corporación colombiana:

1. El principio de diversidad étnica y cultural, en tanto garantía de convivencia pacífica entre grupos culturales distintos y entre las formas diversas de ver el mundo ;

2. El principio de diversidad étnica y cultural, en tanto solución constitucional a conflictos con otros principios de igual jerarquí;

3. El principio del debido proceso como límite mínimo que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indígenas en su jurisdicción especial ;

4. El principio de procedencia de la figura simbólica del fuete, en tanto puede no constituir tortura ni pena degradante ;

5. El principio de procedencia del destierro ejercicio válido de sanción punitiva por autoridades indígenas ;

6. El principio de respeto al fuero indígena, que no significa que siempre que esté involucrado un miembro de una comunidad indígena en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena sea la competente para conocer del hecho, pues el fuero indígena tiene sus límites que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso ;

7. El principio de diferencia valorativa en procesos penales contra indígenas (categorizaciones de pueblos indígenas respecto de procesos de aculturación) ;

8. El principio referido a la acceso a los procesos especiales de amparo por parte de miembros de comunidades indígenas, como víctimas de indefensión;

9. El principio de improcedencia de la confiscación como sanción punitiva por autoridades indígenas ;

10. Principio de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción punitiva de autoridades indígenas ;

11. Principio de igualdad en comunidades indígenas ;

12. Principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y minimización de las restricciones indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía ;

13. Principio de a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía;

14. El principio referido a la solución de conflictos de intereses colectivos constitucionales a la luz de los principios y valores constitucionales .

 

De algunos proyectos de ley en la región.

Ahora bien, realicemos entonces una breve aproximación a los proyectos normativos sobre la jurisdicción especial indígena en la Región, a fin de analizar, a la luz de esta argumentación y de los razonamientos anteriores, el proyecto de Ley de Administración de Justicia Indígena ecuatoriano.

Podemos realizar una categorización útil para este problema social sobre la base de una diferenciación de dos tipos de diseños normativos, una de las cuales, obviamente, la hemos etiquetado como de mejores prácticas .

Una primera corriente, apresurada y dirigida, que la podríamos realizar desde el ante-proyecto ecuatoriano de Ley de Administración de Justicia Indígena y el ante-proyecto boliviano de la Ley de Justicia de Pueblos Indígenas y Comunidades Indígenas ­Campesinas; y, una segunda, razonable jurídicamente y originada, como mejores prácticas, del proyecto colombiano de Ley Estatutaria sobre la Jurisdicción Especial Indígena .

Analizaremos inicialmente ciertas normas del ante-proyecto argentino del Código Procesal Penal para la provincia de Neuquén, atinentes a los pueblos indígenas, por un interés particular en la forma como el Estado ha plasmado los puntos de contacto de dos jurisdicciones culturalmente distintas. Inmediatamente nos aproximaremos a la categorización primera referida a los ante-proyectos de Bolivia y Ecuador. Finalmente estudiaremos el proyecto colombiano de Ley Estatutaria sobre la Jurisdicción Especial Indígena.

Sobre Neuquén resulta interesante el artículo 40 del ante-proyecto del Código Procesal Penal que dispone:

COMUNIDADES INDÍGENAS. Cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de algunos de sus miembros, y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, declarará la extinción de la acción penal.- En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que así se declare ante el juez penal o el juez de paz en los casos que éste pueda intervenir.- Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado muerte

Independientemente de la posición que cada jurista asuma con respecto del contenido del derecho indígena , queda claro que esta norma, contentiva en el ante-proyecto argentino ha buscado tender puntos de contacto entre ambas culturas, tanto con respecto de la extinción de la acción penal, a través de un mecanismo expreso; cuanto con respecto de la exclusión de ciertos delitos graves, a través de su explícita sustracción (cuya categorización no interesa ahora comentar).

Sobre el ante-proyecto ecuatoriano de Ley de Administración de Justicia Indígena y el ante-proyecto boliviano de la Ley de Justicia de Pueblos Indígenas y Comunidades Indígenas ­Campesinas, hemos querido analizar los aspectos que creemos fundamentales de estos cuerpos normativos bajo una revisión de ciertas categorías jurídicas:

1. Fuero y competencia;

2. Obligatoriedad de las decisiones y legitimidad de las autoridades; y,

3. Límites a la jurisdicción especial.

Sobre el fuero indígena y competencias de la jurisdicción especial indígena, cuyo principio doctrinario hemos recogido más arriba de los criterios judiciales de la Corporación colombiana , el ante-proyecto ecuatoriano de Ley de Administración de Justicia Indígena, extremadamente reglamentario y en una forma confusa y torpe, recoge el fuero personal sin ningún límite (art. 7), para lo cual establece una categorización expresa de "los indígenas" (art. 8); recoge también, de una manera poco técnica y abiertamente discriminatoria , en el tratamiento de los conflictos de competencia, el fuero territorial y material (arts. 13 y 14) violentando derechos fundamentales y desconociendo la voluntad del constituyente plasmada en el artículo 191 de la Norma Fundamental ecuatoriana.

Por su parte, el ante-proyecto boliviano de la Ley de Justicia de Pueblos Indígenas y Comunidades Indígenas ­Campesinas, en una forma más racional desde el punto de vista legislativo, establece un fuero personal- territorial (art. 6) y otro material (art. 7), otorgando competencia a las autoridades indígenas para asuntos en el territorio indígena (y) donde intervinieron miembros de su pueblo o comunidad; y, en tales casos, con jurisdicción para resolver sobre cualquier materia regulada por sus propias normas (dejando a salvo la opción de poder remitir el caso a la justicia ordinaria). Respecto de un posible conflicto de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria el ante-proyecto concede indebidamente, a través de una norma abstracta y general, privilegios a un colectivo en razón de su cultura, disuadiendo y entorpeciendo la labor del Juez en la búsqueda de otras soluciones razonables.

Sobre la obligatoriedad de las decisiones y legitimidad de las autoridades indígenas, tanto el ante-proyecto ecuatoriano de Ley de Administración de Justicia Indígena (art. 3), cuanto el ante-proyecto boliviano de la Ley de Justicia de Pueblos Indígenas y Comunidades Indígenas ­Campesinas (arts. 11 y 15), con más técnica ésta última, recogen expresamente la competencia del Tribunal Constitucional sobre el control de las violaciones a los derechos fundamentales y las garantías individuales, también en la aplicación del derecho indígena. En el caso ecuatoriano además, desoyendo la racionalidad sistemática de las normas, dispone una nueva configuración del Tribunal Constitucional (art. 19), que puede ser válida, e insiste en conceder indebidamente privilegios al colectivo indígena. No obstante lo anterior, resulta interesante el respeto a la concepción de unidad y validez del ordenamiento jurídico que ambos ante-proyectos reconocen expresamente, no obstante la difícil presión que muchos antropólogos jurídicos buscan ejercer a través de las redes de trabajo en la región y atinente a la equivocada comprensión del pluralismo jurídico, bajo la cual, el reconocimiento de la interculturalidad y la diversidad étnica distraería de la competencia del Tribunal Constitucional, el control de las violaciones a los derechos fundamentales y las garantías individuales en la aplicación del derecho indígena, en caso de conflictos entre los derechos humanos y la jurisdicción especial .

Con respecto de los límites a la jurisdicción especial indígena, el ante-proyecto ecuatoriano de Ley de Administración de Justicia Indígena (art. 18) no dice nada:

Siempre que se trate de establecer la compatibilidad o la incompatibilidad del derecho indígena con los derechos reconocidos y garantizados en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales vigentes en el Ecuador, se buscará dejar a salvo la dignidad de la persona y se procederá según la interpretación intercultural de los hechos y del derecho.

No hay una referencia a posibles cánones de interpretación que direccionen el contenido normativo del artículo 191 de la Constitución Política del Estado ecuatoriano que, como hemos comentado más arriba, es consecuencia de una errónea percepción alrededor de los parámetros de restricción de las normas fundamentales (todas las normas constitucionales y todas las normas legales). Por su parte, el ante-proyecto boliviano de la Ley de Justicia de Pueblos Indígenas y Comunidades Indígenas ­Campesinas (art. 11) implícitamente deja este tema en manos de los tribunales, lo cual parece más razonable, excluyendo expresamente la aplicación de la pena de muerte por parte de las autoridades indígenas:

La administración de justicia de los pueblos indígenas-campesinas deberá respetar en sus resoluciones lo establecido por la Constitución Política del Estado y los tratados internacionales ratificados por el Estado Boliviano en materia de derechos humanos.- Éstos deberán interpretarse prestando especial atención a sus normas y al desarrollo de sus propias prácticas culturales. No se aplicará la pena de muerte en ningún caso.

A continuación revisaremos el proyecto de Ley Estatutaria sobre la Jurisdicción Especial Indígena, un cuerpo normativo racional desde el punto de vista de la técnica legislativa y que instituye los principios, criterios fundamentales y cánones de interpretación con respecto de la jurisdicción especial indígena y sus posibles puntos de contacto con la ordinaria del Estado colombiano, otorgando plena eficacia al artículo 246 de la Constitución Política de Colombia.

Efectivamente el proyecto puntualiza su ámbito de aplicación y empieza por definir ciertas categorías utilizadas en el texto a fin de facilitar su contenido normativo y que el legislador ha entendido como esenciales, v. gr. "jurisdicción especial indígena", "pueblos indígenas", "territorios indígenas", "autoridades de los pueblos indígenas", "vinculación social y cultural", "autoridades del sistema nacional", "autoridades de apoyo a la administración de justicia".

Seguidamente, en su capítulo III, sienta los principios generales, fruto de los criterios judiciales emanados por su Corporación colombiana, que habrán de guiar y servir como cánones de interpretación, que ciertamente disminuirán potenciales incertidumbres con respecto de la textura abierta del Derecho; pero que, al contrario del ante-proyecto ecuatoriano de Ley de Administración de Justicia Indígena, no entorpecen la labor del Juez en la búsqueda de otros arreglos razonables, en tanto ciertas soluciones a conflictos producidos en varios ámbitos de conducta deben abandonarse para que sean desarrollados por el Juzgador, a fin de que procure dicha búsqueda, ponderando entre los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto, cuyo peso variará acorde a las circunstancias de dicho caso. Éste es quizá el razonamiento legislativo olvidado por los juristas generadores del proyecto ecuatoriano y desconocido ciertamente por los antropólogos jurídicos: la completud del derecho.

Los principios que han de informar al Juez y los que deberá ponderar en cada caso, en tanto estos criterios no son abstractos (al contrario de lo que ofrece desatinadamente el ante-proyecto ecuatoriano), son el "pluralismo jurídico", el "debido proceso", la "autonomía judicial", "el acceso a la justicia", el "idioma oficial", la "diversidad étnica y cultural", la "reciprocidad", y la "cosa juzgada". A estos principios habrá que añadir ciertamente los nacidos a través de los fallos de la Corte Constitucional colombiana y que el legislador los ha consentido, muchos de los cuales los analizamos ya en el acápite anterior, entre otros, el de "diferencia valorativa en procesos penales", el de "proporcionalidad y razonabilidad en procesos penales", el de "igualdad en comunidades indígenas", el de "maximización de la autonomía de las comunidades indígenas".

El capítulo IV del proyecto colombiano de Ley Estatutaria sobre la Jurisdicción Especial Indígena desarrolla el tema de las reglas de competencia, que ratifica los criterios judiciales de la Corporación, encumbrando a la categoría de normas a varios de los principios de ella emanados: el principio de respeto al fuero indígena; el principio de diferencia valorativa en procesos penales contra indígenas ; el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas ; el principio de a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía, entre otros. Efectivamente, el proyecto dispone las reglas mediante las cuales se coordina las competencias entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria nacional (art. 11):

Las autoridades de los pueblos indígenas conocerán: 1. De los asuntos de cualquier naturaleza o materia sucedidos dentro de sus territorios, entre indígenas y entre estos y sus instituciones creadas para el ejercicio de sus derechos, como los resguardos, cabildos, asociaciones de cabildos, asociaciones de autoridades tradicionales, E.P.S. , I.P.S, núcleos educativos, etc.- 2. Igualmente conocerán de los asuntos de cualquier naturaleza o materia sucedidos dentro de sus territorios, entre indígenas y otros nacionales vinculados familiar, social y culturalmente a la comunidad.- 3. Igualmente podrán conocer aquellos asuntos sucedidos por fuera de sus territorios cometidos por indígenas que se encuentren transitoriamente fuera de su ámbito territorial tradicional y cuando se presenten casos entre indígenas por fuera de su ámbito territorial .

El artículo 12, sobre conflictos de competencia, por su parte dispone:

Los conflictos de competencia que se susciten serán resueltos de la siguiente manera:
Cuando se trate de conflictos de competencia entre autoridades indígenas estos serán resueltos de conformidad con sus usos, costumbres, normas y procedimientos acudiendo a sus propias instancias cuando estas existan o creando las que sean necesarias.
Cuando se trate de conflictos de competencia entre autoridades de los pueblos indígenas y autoridades del sistema judicial nacional serán resueltos por la sala jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura.

Resulta interesante el análisis del proyecto colombiano de Ley Estatutaria sobre la Jurisdicción Especial Indígena, pues permite, como mejores prácticas, apreciar algunos de los múltiples problemas de racionalidad legislativa del ante-proyecto ecuatoriano de Ley de Administración de Justicia Indígena, cuya posición, además, extremadamente paternalista, es criticable, pues recordemos que el texto constitucional, reformado por la Asamblea Nacional en el año 1998, se funda y asienta en el respeto al pluralismo, que a su vez condena el paternalismo estatal basado en una visión oficial de categorías y condiciones humanas.

 

Del análisis sobre el realismo jurídico en algunas comunidades indígenas.

Finalmente terminaremos este análisis sobre la Jurisdicción especial de las culturas indígenas, que ha pretendido contar con suficiencia argumentativa, recogiendo los resultados derivados de la aproximación a algunas de las comunidades indígenas a las cuales visitamos dentro del proyecto PROLJIMASC CEDECO-PROJUSTICIA a lo largo del año 2004 y cuya matriz de sistematización sobre categorización y compatibilización de normas, soportada en la experiencia directa de los talleres ejecutados y en los informes antropológicos sobre ellos elaborados, principalmente por parte de Jorge Marcelo Quishpe, se adjuntó al informe final del proyecto .

En la categorización de normas incluimos los siguientes conceptos: "comunidades", "ubicación", "grado de cohesión", "practica de normas comunitarias", "contacto con la cultura occidental", "autoridades", "relaciones civiles", "alteración del orden colectivo" y "afectación de intereses individuales", algunos de las cuales, por considerarlo esencial, los analizaremos más adelante. En la compatibilización de normas, por otro lado, hemos incluido las siguientes categorías: "derechos humanos intangibles", "debido proceso", "principios doctrinarios", "otros derechos constitucionales", "normas legales imperativas", "otras normas legales", las cuales, igualmente, las examinaremos a continuación.

La categoría "grado de cohesión" fue integrada en la metodología del análisis, en virtud de su consecuencia jurídica, fundamentalmente en el área penal, pues la situación particular del miembro de una comunidad indígena con respecto de su grado de conciencia étnica cultural y el grado de influencia de los valores occidentales afectará sus parámetros culturales y el alcance social de su conducta . Este nivel de cohesión tendrá ciertamente impactos directos en la consideración de criterios judiciales como el principio de diferencia valorativa en procesos penales contra indígenas, o el principio de a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía. Para fundamentar este razonamiento se incluyeron las categorías de "practica de normas comunitarias" y "contacto con la cultura occidental".

Interesante resulta a su vez, las subcategorías empleadas en la práctica de normas comunitarias, entre otras, "procedimientos rituales", "artilugios pacificadores", "mediación en la solución de pleitos", "sanciones organizadas", "sanciones difusas", "crisis de las normas comunitarias" , pues recogen una significación social clara y construida en el mundo de la antropología jurídica con bastante eficacia.

Con respecto de las "relaciones civiles", incluimos en esta categoría las gamas de concepciones referidas a la organización civil y política de las comunidades indígenas como forma de canalizar el sentir religioso y espiritual de muchas de aquellas, que obviamente se inserta dentro de los sistemas de reciprocidad obligatoria entre sus miembros. Básicamente intentando distinguirlas de la categoría "alteración del orden colectivo" para una facilitación de lo "peligroso" o "criminoso"; por lo cual, aún cuando no fuese "políticamente correcto" el uso de este término, recordemos que éstos son simples etiquetas y ha quedado claro que no hacemos distinción a la significación socialmente construida por el occidente de lo civil, lo penal, lo laboral, etc., ni de lo civil, lo religioso, lo social, lo cultural, etc.

Por su parte, las categorías "alteración del orden colectivo" y "afectación de intereses individuales", no busca desconocer el habitus o construcción cultural (muchas veces teórica) del indígena como persona unitaria, en donde lo colectivo generalmente triunfa en la ponderación por sobre lo individual, encontrándose el sujeto especialmente definido por lo colectivo antes que por lo individual. Buscan en cambio distinguir aquellas reglas de conducta inmersas en el concepto que del derecho indígena hemos utilizado y que tienen que ver con lo esencial en la concepción de la existencia de las culturas indígenas .

Por último y para efectos de la compatibilización de normas de la jurisdicción especial indígena y de la jurisdicción ordinaria estatal, hemos delimitado nuestro análisis a las categorías asociadas a los parámetros de restricción de las normas fundamentales por razón cultural, esto es, "derechos humanos intangibles", "debido proceso", "principios doctrinarios", "otros derechos constitucionales", "normas legales imperativas" y "otras normas legales". Debe quedar claro que bajo el nombre de "principios doctrinarios" encontraremos varios de los criterios judiciales de la Corporación colombiana, que funcionan como mejores prácticas en una aproximación doctrinaria útil como parte del método del análisis normativo por parte del Juzgador en su actividad jurisdiccional; y que, como cánones de interpretación, su aplicación puede ser hecha por las propias culturas indígenas en cada caso, sin interpelación a la decisión judicial.

Bajo este razonamiento y con las limitaciones propias de la metodología empleada en el proyecto PROLJI-MASC CEDECO - PROJUSTICIA , la primera matriz de categorización de normas recoge los resultados de este análisis sobre las comunidades visitadas: LUMBISI (nacionalidad Quichwa); SARAGURO (nacionalidad Quichwa); CHACHIS (nacionalidad Chachi); TSACHILA (nacionalidad tsachila); AWAS (nacionalidad awa); CAÑARIS (nacionalidad Quichwa); PURUHA QUICHWAS (nacionalidad quichwa); Pastoral indígena (comunidades de Gusñac, San Francisco de Cunohuachay, Gualiñay, Guzmán Grande, Totoras, Cedro Obraje, Cajabamba, Lirio, San Antonio Encalada, Chancahuán, Torapamba, Pulingui, Calera grande, Valparaíso, Palmira, Dal Dal, Pulquishuar, Guacona grande, Galte, San Pedro de Chepote, Nautec, Santa Clara, Santa Rosa, Flores, Compañía Labranza, Pul San Pedro, Palmira Dávalos, Camachin); PURUHA QUICHWAS (nacionalidad quichwa) San Vicente de Tipín (comunidades de Galta, Jatún Loma, Rodeo Vaquería, San Luis de Mahuaso, Galte Cachipata, San Juan de Tipín, San Carlos de Tipín, Chacallo Tipín); PURUHA QUICHWAS (nacionalidad quichwa) Comunidades Tiquisambis situadas en Muyucanchi (antiguo nombre) aproximadamente a 20 kilómetros de la Laguna de Ozogoche.

La segunda matriz, por su parte, recoge gráficamente los resultados del análisis sobre compatibilización de normas de la jurisdicción especial indígena y de la jurisdicción ordinaria estatal, cruzando las categorías empleadas para las normas de derecho indígena, derecho consuetudinario o derecho colectivo, con las categorías asociadas a los parámetros de restricción de las normas fundamentales por razón cultural y de las cuales hemos escrito en este trabajo, atendiendo al resultado práctico contenido en la primera herramienta comentada. Ambos documentos esperan despertar el interés de investigadores independientes, y por las limitaciones comentadas, constituyen una pequeña aproximación auténtica del realismo jurídico de las comunidades indígenas de la sierra ecuatoriana que busca confrontar las recreaciones forzadas de varios "investigadores" y resistir la embestida de numerosas publicaciones que llevan al extremo los imaginarios inventados y que soportan intelectualmente a numerosos líderes indígenas, que ciertamente tienen un problema con los problemas sociales .

 

De las reflexiones finales.

El análisis de la experiencia de los procesos de reforma constitucional en la región y la aproximación sobre el realismo jurídico de varias comunidades indígenas ecuatorianas nos ha brindado ciertamente la oportunidad de acercarnos al entendimiento de la interculturalidad en materia jurídica, en tanto las propias reformas constitucionales ecuatorianas del año 1998 supusieron principios de interculturalidad por la formalización de una pluralidad jurídica material, y por el entendimiento racional que pueden provocar en las estructuras mentales de la sociedad ecuatoriana a futuro.

Hemos argumentado respecto del desarrollo normativo que, a través de la Corporación colombiana ha realizado el país vecino. Tan fructífera ha sido su labor que el Congreso Nacional del Estado se encuentra discutiendo un proyecto de Ley Estatutaria sobre la Jurisdicción Especial Indígena que efectivamente está ratificando los criterios judiciales del Órgano de Control Constitucional y quiere elevarlos a la categoría de normas jurídicas.

Dicho proyecto de ley, como ha quedado mencionado, efectivamente se constituye en un cuerpo normativo racional desde el punto de vista de la técnica legislativa e instituye acertadamente los principios, criterios fundamentales y cánones de interpretación con respecto de la jurisdicción especial indígena y sus posibles puntos de contacto con la ordinaria del Estado colombiano, otorgando plena eficacia al artículo 246 de su Constitución Política. Ha sido pues, una buena ex

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