Interpretación prejudicial obligatoria en el Derecho Andino

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

ALGUNAS CONSIDERACIONES

Interpretación prejudicial obligatoria en el Derecho Andino

Por Alejandro Daniel Perotti
Revista Jurídica de la PUCE
http://www.derecho-puce.com/revista/revista.html

 

 

EL JUEZ NACIONAL Y EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA (TJCA).-

Los procesos de integración requieren a fin de asegurar el imperio del Derecho en el bloque, y con ello una garantía para la seguridad jurídica y la efectiva salvaguarda de los derechos de los particulares, el establecimiento de un sistema jurisdiccional, que no sólo controle la legalidad de las normas de las instituciones comunitarias y de aquellas que sean producto de la potestad legislativa de los Estado, sino también la compatibilidad de las conductas de las personas físicas y jurídicas (que desarrollan su actividad dentro del espacio regional) con el ordenamiento comunitario.
Las distintas experiencias vinculadas con el tema han construido dicha estructura judicial a partir de la estrecha relación entre dos pilares básicos imprescindibles: (a) un Tribunal de Justicia a nivel de los Estados miembros y (b) los Tribunales nacionales de cada uno de los Países. Consecuencia de ello es que en el ámbito de sus respectivas competencias tanto el primero como los segundos pueden ser catalogados como "jueces comunitarios" o jueces de la integración.
En este sentido, es de recordar que el antiguo Grupo Andino no contó desde sus orígenes con un Tribunal. El mismo fue instituido con motivo de su décimo aniversario a través de la suscripción en 1979 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia (TCTJ).
Este Convenio, que regula en forma acabada los distintos recursos y procedimientos, ha sido recientemente modificado y completado a través del Protocolo Modificatorio del Tratado Constitutivo, de 28 de mayo de 1996, denominado Protocolo de Cochabamba, el cual entró en vigor el 25 de agosto de 1999-.

LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL EN EL MODELO ANDINO.-

Siguiendo el esquema europeo, el Pacto Andino reguló la principal herramienta de cooperación entre el juez nacional y la jurisdicción supranacional, cual es el mecanismo de la interpretación prejudicial. Dicho procedimiento, que persigue esencialmente la aplicación uniforme del derecho regional a través de la intervención, en el marco de un expediente nacional en el cual incida la normativa andina, de una instancia judicial especializada en la interpretación del derecho comunitario que se suma a la actividad del juez estatal, se basa en una particular relación de lealtad y cooperación entre las jurisdicciones de ambos órdenes.

En la Comunidad Andina la interpretación prejudicial se distingue, según el juez del cual deba proceder la consulta, en "obligatoria" y "facultativa" (art. 33 TCTJ). La primera comprende todos aquellos supuestos en los que la decisión del tribunal nacional, que aplica derecho comunitario andino, no sea susceptible de ser atacada por recurso judicial, según las disposiciones del derecho interno. En estas circunstancias el juez se encuentra constreñido a realizar el reenvío al Tribunal de Justicia. En cambio, es facultativa siempre que contra dicha sentencia del juez nacional existan -según el ordenamiento interno- vías recursivas por las cuales sea posible su cuestionamiento. Frente a dicha hipótesis es discrecional la decisión del juez de consultar al Tribunal de Quito (TJCA).

Igual diferenciación se establece en la normativa de la Comunidad Europea (art. 234 CE). En el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), en cambio, la consulta prejudicial a la Corte Centroamericana de Justicia (CCJ), es en todos los casos facultativa para el juez nacional que deba aplicar derecho comunitario centroamericano.

La Interpretación Prejudicial obligatoria.Cuestiones de fondo y de forma que la misma suscita.-

Debemos aclarar desde un principio que cuando se hace referencia a la interpretación prejudicial "obligatoria" y "facultativa", a lo que apunta tal distinción es, concretamente, a la necesidad o no de realizar la "consulta" (o el reenvío) a la jurisdicción supranacional, lo cual se diferencia de la interpretación prejudicial como respuesta propiamente dicha del Tribunal de Justicia. Esto se destaca en razón de la importancia de la distinción en lo que hace a sus efectos jurídicos, toda vez que, mientras la consulta como trámite procesal -como tendremos oportunidad de ver- puede ser obligatoria o facultativa, la interpretación prejudicial en cuanto cuestión (respuesta) evacuada por el Tribunal de Justicia es siempre y en todos los casos "de obligatoria observancia" tanto para el juez que la solicita como para los jueces que con posterioridad llegaren a intervenir en el marco de la misma causa.

La obligación del juez nacional de adoptar la interpretación a la que arribe el Tribunal Andino, además de haber sido confirmada por la jurisprudencia, resulta de los arts. 35 y 36 del Tratado de Creación. A ello cabe agregar que el Tribunal ha implementado la práctica constante de incluir en las conclusiones de cada una de sus sentencias de interpretación prejudicial la siguiente frase ´De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación de este Tribunal Andino, el Tribunal ... [identificación del tribunal nacional solicitante], deberá adoptar la presente interpretación al dictar la sentencia en el proceso interno».
Las reflexiones que desarrollaremos a continuación están dirigidas a describir la modalidad obligatoria de la interpretación prejudicial.

Sin perjuicio de la serie de cuestiones que plantea la hermenéutica del segundo párrafo del art. 33 TCTJ sólo nos referiremos a tres puntos concretos: i- límites a la obligatoriedad del reenvío; ii- circunstancias en las cuales se entiende que debe "aplicarse" o se "controvierte" normativa andina; y iii- significado de la frase "recursos de derecho interno" (órganos de última instancia).

2.1.1- Límites a la obligación de reenvío.-

La normativa no distingue ni hace excepción alguna respecto de los procesos en los cuales existe la obligación de plantear la cuestión prejudicial. En efecto, la exigencia del reenvío abarca a "todos los procesos" en los que sea pertinente la aplicación de alguna disposición del derecho andino, y en los cuales la decisión final del expediente lo constituya una sentencia irrecurrible.

Cabe aquí preguntarse si esta afirmación abarca también (a) los supuestos en los cuales la interpretación de la norma ha sido evacuada con anterioridad por el Tribunal de Justicia, a través de un reenvío que presenta similitud o analogía material con el caso de autos, en otras palabras, cuando existe una homogeneidad en cuanto al fondo, fáctico y de derecho, entre el asunto actual y aquel en el cual el Tribunal analizó ya la disposición en cuestión; o (b) cuando la aplicación correcta del derecho comunitario se presenta tan evidente para el juez estatal que su sentido no da lugar a duda razonable acerca de su interpretación.
En cuanto al primer supuesto (a) existe una posición, denominada teoría del "acto aclarado", según la cual una vez interpretada la disposición por el Tribunal de Justicia ya no existiría para el juez nacional el deber de plantear la cuestión, aún cuando su decisión sea irrecurrible.

Esta teoría ha sido rechazada en forma expresa por el TJCA en el precedente Aktiebolaget Volvo, en el cual sostuvo que ´la interpretación que en su sentencia establezca el Tribunal comunitario, rige tan sólo para el caso objeto de la consulta y, por tanto, no exime al juez nacional de la obligación de consultar en casos similares o análogos». Si aún existieran dudas, el mismo Tribunal, confirmó, en el caso Ciba-Geigy AG, su total reticencia a la aplicación de esta doctrina. En efecto, en el citado precedente, luego de mencionar que la facultad en análisis tiende a lograr la uniformidad normativa en todo el territorio comunitario y en consecuencia que su jurisprudencia ´como cuerpo de doctrina armónica y estable que debe servir al proceso de integración andina, es de aplicación general en los Países Miembros», reconoció, en forma contundente, que ´los dictámenes del Tribunal son actos judiciales que, por su propia naturaleza, se refieren al asunto sub-judice en cada caso. De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida en un proceso ulterior, no exime al Juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de interpretación», agregando a continuación, a manera de justificativo, que ´bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo».

A su vez la doctrina especializada se expide en el mismo sentido.

Por tanto la obligatoriedad de la remisión prejudicial existe con independencia de que el Tribunal Andino se haya expedido anteriormente sobre la hermenéutica que debe atribuirse a la disposición en cuestión.

En el derecho comparado la solución no es la misma. Así por ejemplo, en Europa el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha receptado desde temprano, en la sentencia Da Costa en Shaake, la aplicación de la doctrina del acto aclarado como forma de suavizar la obligatoriedad del art. 234.3 CE. En efecto, en dicha oportunidad el Tribunal consideró que la obligación de reenvío, impuesta por el art. 177.3 TCEE, se ve privada de causa y vacía de contenido cuando ´la cuestión planteada es materialmente idéntica a una que ya fue objeto anteriormente de una decisión prejudicial en un asunto análogo». Con posterioridad el Tribunal flexibilizó la exigencia de "similitud" al considerar que ´El mismo efecto,..., puede resultar de una jurisprudencia establecida por el Tribunal al resolver el punto de derecho controvertido, cualquiera sea la naturaleza de los procesos que han dado lugar a esa jurisprudencia, incluso a falta de una estricta identidad de las cuestiones en litigio».

La doctrina Da Costa en Shaake es igualmente aplicable a los asuntos en los cuales puedan llegar a intervenir un tribunal supremo nacional y un tribunal de justicia de otro proceso de integración. En dicho supuesto la obligatoriedad del reenvío cede ´cuando la cuestión planteada es materialmente idéntica a una cuestión que ya fue objeto de una decisión con carácter prejudicial en el marco del mismo asunto nacional», en el cual han participado (o puedan hacerlo) tanto el Hoge Raad -Corte Suprema- de Holanda (Estado miembro del Benelux) como el Tribunal de Justicia del Benelux.

En lo que hace al modelo centroamericano, si bien no existe jurisprudencia al respecto, según la opinión libre de los Magistrados de la Corte Centroamericana, la doctrina del acto aclarado no tendría recepción.

En referencia al segundo supuesto (b), existe la doctrina del "acto claro", la cual considera que la obligación de consulta desaparece toda vez que no exista una duda razonable sobre el sentido que debe darse a la norma comunitaria. Su pertinencia en el mecanismo procesal andino ha recibido explícita condena por parte de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el cual ha reconocido que el Tratado de Creación le otorga ´capacidad exclusiva para interpretar las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico» del Acuerdo de Cartagena; sin perjuicio de ello ´no desconoce El Tribunal que en todo proceso de aplicación de una norma jurídica a un caso concreto, quien la aplica, sea juez [nacional], funcionario administrativo, o cualquier persona, realiza un proceso de interpretación,..., de aprehensión de su sentido y finalidad para efectos de,..., determinar si el hecho material..., puede ser subsumido dentro de aquélla».
Tal rechazo de esta teoría ha sido acompañado también por la opinión de la Secretaría General de la Comunidad Andina, en cuya opinión ´en el evento en que el juez considere la norma comunitaria suficientemente clara no está eximido de solicitar la interpretación prejudicial, pues ésta es una competencia asignada expresamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina por el artículo 28 del Tratado de su Creación». En igual sentido se ha expedido la unanimidad de la doctrina.

En consecuencia, la remisión a la jurisdicción supranacional es imperativa en todos los casos en los cuales se presente una "cuestión de interpretación" del derecho comunitario, y ello a pesar de la "claridad" de la disposición.
A pesar de la rotundidad con la que se defiende la incorrección de aplicar la teoría del acto claro en el ámbito del derecho comunitario andino, tal razonamiento parecería no ser totalmente acompañado por las jurisdicciones supremas de algunos de los Estados miembros. Así por ejemplo cabe citar que la Corte Constitucional de Colombia, interviniendo en un recurso contra el art. 11 de la Ley 83 de 1925, que autoriza a los Departamentos del país para monopolizar la producción del alcohol impotable, reconoció, ante los cargos del demandante sobre la incompatibilidad de la mencionada norma con las disposiciones del Acuerdo de Cartagena, que ´en ejercicio de sus competencias» no consideraba ´pertinente» hacer a lugar al pedido de suspensión del proceso a fin de remitir una solicitud de interpretación prejudicial al TJCA sobre ´las normas supranacionales invocadas» toda vez que ´de una parte la naturaleza de la cuestión debatida es eminentemente jurídica y no técnica» (sic!) y ´de otra parte, contaba la Corte con todos los elementos de juicio indispensables para juzgar la constitucionalidad de las normas acusadas». Surge evidente, en principio, la contravención a la jurisprudencia del Tribunal Andino y a las reglas del TCTJ. Para comenzar, porque en ningún lugar se exige, como requisito para la ejecución del mecanismo prejudicial, que la naturaleza del punto en debate deba ser "técnica" y además porque entre los "elementos de juicio" manejados por la Corte no podía estar ausente, además de la Constitución colombiana, el Acuerdo de Cartagena, en especial sus disposiciones sobre el Programa de Liberación Comercial (Capítulo V) y sobre Competencia Comercial, razón por la cual la interpretación y aplicación de normas comunitarias por dicho Tribunal Constitucional (cuya decisión era irrecurrible) surge como una parte esencial del expediente judicial.

Distinto es el razonamiento en el derecho europeo, en el cual el TJCE, a pesar de algunas resistencias iniciales, terminó por aceptar que la ausencia de una "duda razonable" en la interpretación de la norma comunitaria, bajo determinados aspectos, podía dejar de lado la obligación establecida en el tercer párrafo del art. 234 CE.

La explicación en cuanto a la divergente aceptación de ambas doctrina, en el ámbito andino, puede encontrarse en que, a diferencia del TJCE ante el cual se presentan en la actualidad numerosísimas cuestiones prejudiciales, en el caso del Tribunal de Quito los reenvíos aún no alcanzan una magnitud similar, con lo cual es comprensible que se intente "popularizar el contacto judicial entre el juez nacional y el juez andino". Basta citar, por ejemplo, que desde 1984 a la fecha ningún órgano jurisdiccional (en el sentido del Tratado) de Bolivia o Perú ha remitido solicitud prejudicial alguna al TJCA y en el caso de Venezuela, esto ha ocurrido en una sola oportunidad; actitud totalmente diferente a la adoptada por los jueces de Colombia y, a partir de 1994 (en franco aumento), de Ecuador, quienes han tenido un contacto permanente con la jurisdicción supranacional, en especial es de destacar la práctica del Consejo de Estado colombiano (autor de la mayoría de las consultas prejudiciales que se han elevado al Tribunal).

Cabe esperar que si la evolución normal del número de cuestiones prejudiciales que actualmente arriban a los estrados del Tribunal Andino continúa en aumento (como se vislumbra en la actualidad), la jurisdicción comunitaria deberá reconocer la vigencia de uno o ambas teorías en el derecho andino.

Desde otra perspectiva, debe considerarse que la línea divisoria entre supuestos que cabrían dentro del ámbito de estas doctrinas, en especial en lo que se refiere al acto claro, constituye, en la mayoría de los casos, una decisión controvertida y que puede dar lugar a interpretaciones que por ser demasiado generosas en su reconocimiento, terminen por ocasionar un escape abusivo a la obligatoriedad de plantear la cuestión prejudicial. Es en este campo donde en mayor medida juega el principio de cooperación leal entre la jurisdicción nacional, por un lado, y la jurisdicción supranacional, por el otro. El estricto respeto de las competencias judiciales respectivas debería constituir el punto de equilibrio, sin embargo, en la práctica, cabe el peligro que el mismo varíe de ubicación en atención al mayor o menor "espíritu comunitario" que resida en cada uno de los tribunales nacionales a los cuales afecte la regulación del art. 33.2 TCTJ.

Sobre el requisito de la "aplicación" o "discusión" del Derecho andino.-

Pasando al segundo punto de análisis, cabe destacar que la norma del numeral 33.2 TCTJ supedita el mecanismo a los procesos judiciales nacionales en los cuales "deba aplicarse" o "se controvierta" alguna disposición del derecho andino. En ambos casos el juez estatal deberá efectuar la remisión prejudicial bien sea de oficio o por solicitud de parte.

Según la primera frase de la norma la mera "aplicación" de disposiciones comunitarias origina el deber de efectuar el reenvío al Tribunal Andino y esto -como hemos tenido oportunidad de ver- independientemente de que las mismas sean claras o hayan sido interpretadas con anterioridad por el Juez supranacional. Por el contrario, ´cuando el juez nacional no deba aplicar ninguna norma del citado ordenamiento jurídico, no está en el caso de solicitar al Tribunal, la interpretación de la norma comunitaria, existan o no recursos internos dentro de la causa que le corresponda fallar».

La acción de "aplicar" derecho andino "al" expediente principal, puede materializarse de varias maneras; entre ellas, (a) subsumiendo el litigio en aquél y resolverlo en atención a las soluciones que ofrece, (b) analizando el asunto desde la óptica del sistema comunitario aún cuando de ello no se siga una aplicación práctica en el sentido estricto de la palabra (como podría ocurrir en los supuestos en los que el juez nacional meramente compara disposiciones nacionales o internacionales con las reglas andinas y llega a la conclusión de que no existe incompatibilidad entre ambas) y, por último, (c) cuando, sin perjuicio de someter a priori el expediente a las disposiciones andinas, decide, posteriormente y en forma fundada, fallar sobre la perspectiva de otro ordenamiento jurídico. En otras palabras, ´se entiende por "aplicación" de la norma "la acción de someter un caso individual a una prescripción general"».

Esta mencionada actividad del juez interno (aplicación), a la que alude el Tratado ´puede y debe darse cuando las personas naturales o jurídicas nacionales acudan al "juez nacional" en demanda del cumplimiento de las obligaciones que corresponden a los Países Miembros del Acuerdo, en virtud de lo establecido en el mismo Tratado Constitutivo del Tribunal (art. 5)» (actual art. 4).
En cuanto a la recepción práctica de esta jurisprudencia, serían difícilmente compatibles con el derecho comunitario algunas sentencias dictadas por las jurisdicciones supremas de ciertos Estados miembros, en el marco de las cuales se omitió realizar la consulta prejudicial; son ejemplos:

-la resolución de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, de 3 de octubre de 1995, en la cual se aplica la Decisión de la Comisión N14 313 (sobre Régimen Común de Propiedad Industrial).

-la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, en el asunto sobre el control de constitucionalidad de la Ley 208/1995 (Estatuto del Centro Internacional de Ingeniería Genética y Biotecnología); tampoco se procedió a realizar la consulta prejudicial de rigor a pesar de haberse aplicado normas comunitarias andinas (Decisiones de la Comisión Nos. 344 y 345).

-el ya citado fallo también de la Corte Constitucional de Colombia, en el asunto relacionado con el régimen de monopolio rentístico de los licores. En esta ocasión, nuevamente se omitió realizar la consulta, siendo que la misma era pertinente, toda vez que el examen de fondo versaba sobre la compatibilidad del mencionado régimen con, entre otras normas, las disposiciones del Acuerdo de Cartagena, en especial el Capítulo V (sobre Programa de Liberación Comercial). Tal era la conexidad de los asuntos que el sistema de monopolios de licores de Colombia fue objeto de un recurso de incumplimiento presentado por la Secretaría General ante el Tribunal Andino de Justicia.

-la decisión de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, en el expediente GUESS?, dictada en el marco de un recurso contra una decisión (resolutiva, a su vez de un recurso jerárquico) del Director General del Ministerio de Fomento. En dicho fallo la Corte, a pesar de haber reconocido en forma expresa que ´no puede dejar de señalarse que la letra "a" del mencionado artículo 84 [Decisión 344, Régimen Común de Propiedad Industrial: marcas] tiene una redacción que se presta a dudas», evitó realizar el planteamiento de la cuestión de interpretación al Tribunal de Quito.

-las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de Perú, de 20 y de 26 de septiembre de 2000, en las que también la Alta jurisdicción se negó, a pesar de la expresa solicitud de una de las partes, a consultar en forma prejudicial al Tribunal Andino, sobre la pertinencia y el sentido de algunas normas comunitarias relevantes para la solución de fondo del expediente.

La disposición que estamos comentando parecería reconocer una amplia discrecionalidad al juez estatal para decidir la remisión al Tribunal de Justicia, en función de entender que en el asunto principal debe aplicarse o no normativa comunitaria. En otras palabras, sería suficiente, en principio, que el tribunal decidiera que el caso no es subsumible dentro del derecho de la Comunidad Andina para que desapareciera la necesidad de la consulta. Ahora bien, el Tribunal se ha encargado de elaborar parámetros precisos a fin de acotar esta facultad del juez nacional. En su opinión el art. 33 del Tratado genera un deber adicional en la actividad del juez interno, cual es su ´obligación... [de] constatar si dentro del proceso a su cargo resulta previsible que deban aplicarse normas comunes a fin de decidir el proceso». Este deber, que encuentra su fundamento en la competencia que el derecho andino atribuye a los órganos jurisdiccionales nacional, a saber la potestad ´exclusiva» para aplicar el derecho comunitario al caso planteado, adquiere mayor trascendencia en los supuestos de los tribunales a que hace referencia el párrafo segundo del art. 33 del Tratado de Creación.

A su vez, la segunda parte de la frase, también constituye un freno a la soberanía del juez, toda vez que la circunstancia de controvertirse, en el marco del proceso nacional, disposiciones andinas hace expresa alusión a su alegación por una de las partes y su rechazo por la otra; de ello se sigue que aún cuando el tribunal estatal albergue ciertas dudas sobre la efectiva regulación del expediente por el ordenamiento normativo regional, su "invocación fundada" por el actor o el demandado haría pertinente el planteamiento de la consulta al Tribunal Andino.

Profundizando, podría sostenerse que el juez, aún considerando que el asuntoqueda fuera del ámbito del derecho comunitario, debería recurrir al Tribunal de Quito, en aquellos casos en que, sin perjuicio de ser desechada por una de las partes, la alegación por la otra no aparezca como una maniobra dilatoria del proceso; de lo contrario, más allá de desnaturalizarse el mecanismo prejudicial, se configuraría un supuesto de retraso en la administración de justicia.

Sobre este punto no está de más recordar que el Tratado Constitutivo del Tribunal, en la versión originaria, establecía en su art. 29.2 que en los supuestos de resolución irrecurrible el juez nacional debía plantear la consulta, de oficio en cualquier caso, o a pedido de parte "si la considera[ba] procedente"; esta última frase, censurada por el ex magistrado del Tribunal H. Poppe (en tanto que afectaba la obligatoriedad del reenvío), fue suprimida por la reforma introducida por el Protocolo de Cochabamba. De ello resulta que ha sido voluntad del legislador constitucional andino que el juez nacional se encuentre vinculado (obligado) a realizar el planteo al Tribunal Andino cada vez que las partes, en forma real y fundada, mantengan opiniones diferentes sobre la inclusión del litigio en el campo competencial del derecho comunitario. Esto no hace más que confirmar la finalidad que se persigue a través del mecanismo prejudicial, cual es asegurar la uniformidad del derecho supranacional.

De cualquier manera la consulta del juez nacional no debe ser abstracta o hipotética, ni aún general o ficticia, sino referirse a normas andinas que sean susceptibles de ser aplicadas en el caso concreto en el cual se encuentra interviniendo. Es decir, la solicitud de interpretación requiere una justificación práctica, dada por su utilización en el procedimiento principal.

Así si desprende, por otro lado, del texto del Tratado del Tribunal, al prescribir que la consulta que dirija el juez deberá realizarse con motivo de un expediente ante él sustanciado y en el marco del cual "deba aplicarse o se controvierta" derecho comunitario andino (art. 33.1). A ello se suma la disposición del art. 34 del mismo instrumento a cuyo tenor el Tribunal Andino deberá, al responder el reenvío prejudicial, "precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referidas al caso concreto" (el subrayado nos pertenece).

La inobservancia de esta exigencia podría llevar a que el Tribunal de Justicia desestime la consulta prejudicial, según su doctrina, en razón de ´adolecer de un vicio sustancial».

Este deber de conexidad, entre las normas requeridas de interpretación y los hechos del caso, no sólo es imperativo para el tribunal nacional requirente sino también para los particulares que invocan las disposiciones comunitarias, toda vez que ´conforme está previsto en el artículo 28 del Tratado constitutivo del Tribunal [actual art. 32], corresponde a éste interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, previsión que en modo alguno puede interpretarse como facultad para que las partes en un litigio conviertan al Tribunal en órgano consultivo dedicado a absolver toda clase de preguntas formuladas ad libitum».

En último término la responsabilidad estará en la decisión del juez interno a quien le corresponderá ´determinar si se requiere o no la interpretación prejudicial», sin olvidarse, por lo demás que ´tal determinación no es arbitraria y debe hacerse con pleno conocimiento de causa ya que, según se desprende del citado artículo 29 del Tratado del Tribunal [actual art. 33], sería improcedente la solicitud de interpretación de normas comunitarias cuya aplicación no resulte necesaria, según los términos en los que se haya planteado la litis».

Sobre recursos y órganos de última instancia.-

El último punto que trataremos se refiere a las decisiones cuyas vías recursivas transforman en obligatoria o facultativa a la interpretación prejudicial.

Debe partirse de la base que el Tratado de Creación ha debido conciliar dos exigencias en forma simultánea: por un lado, la necesidad de "armonizar" el mecanismo de las prejudiciales en el ámbito de los cinco Estados miembros, con lo cual es innegable su incidencia sobre algunos aspectos determinados del derecho procesal nacional, y por el otro, que esta afectación sobre esta rama del derecho estatal debe producirse en la menor medida de lo posible.

El resultado final debe ocasionar que, salvando algunas diferencias no sustanciales, el procedimiento prejudicial sea relativamente homogéneo en el territorio integrado, a fin de garantizar el principio de igualdad entre los ciudadanos de la Comunidad.

Esta finalidad es difícilmente alcanzable si no se parte de la definición de ciertos conceptos elaborados a nivel comunitario, susceptible de abarcar las diferencias jurídicas que presentan los derechos estatales.

Esto ha ocurrido por ejemplo con el concepto de "jueces nacionales" que figura en el art. 33 TCTJ. El Tribunal Andino así lo ha establecido al considerar que es a él a quien corresponde definir lo que ha de entenderse por órgano jurisdiccional nacional a los fines del mecanismo de la consulta prejudicial-. En efecto, este es uno de los conceptos cuya construcción ha de depender de una visión comunitaria, con prescindencia de la naturaleza jurídica que dichos tribunales nacionales tengan a tenor del derecho interno.

De esta manera la jurisprudencia ha exigido, entre otros requisitos, que el ente consultante intervenga en el marco de un procedimiento jurisdiccional, sea un órgano judicial y no un órgano administrativo y ejerza, además, una función judicial o ´formalmente jurisdiccional», es decir aquella que se caracteriza por ´la independencia (no sometimiento a instrucciones jerárquicas), imparcialidad o neutralidad (...) y fuerza de cosa juzgada definitiva de las sentencias».

Asimismo, otra de las vías utilizadas por el Juez de Quito ha sido la de optar por identificar en forma expresa las instancias capacitadas para dirigirle requerimientos interpretativos; así por ejemplo, sostuvo, respondiendo a una remisión del Consejo de Estado de Colombia, que dicho órgano ´es competente para formular tal consulta, ya que actúa como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (...), o sea como Tribunal Nacional en cumplimiento de una función judicial».

Lo anterior puede predicarse también del enclave jurídico "sentencia no susceptible de recurso en derecho interno" que figura en el numeral 33 del TCTJ. Si bien la determinación de la "existencia" de vías recursivas propiamente dichas es competencia del derecho adjetivo nacional, la definición de lo que debe entenderse por "recurso" -en el sentido de la normativa regional- bien puede ser construida a nivel comunitario. De esta manera sólo algunas de las defensas que el ordenamiento de los Estados miembros permite frente a las sentencias judiciales podrán caber dentro de la conceptualización de "recurso" de derecho interno, a los fines de establecer la línea divisoria en el carácter obligatorio o no de la consulta prejudicial.

Para comenzar debe resaltarse que, en palabras del Tribunal Andino, por sentencia internamente irrecurrible debe entenderse aquellos supuestos en los que ´se está ante la última oportunidad procesal de aplicar correctamente el derecho común» [comunitario]. De esta forma, la primera consideración o análisis que debe efectuarse a fin de establecer si la decisión nacional es o no pasible de ser revisada -y con ello colocarnos a un lado u otro de la interpretación prejudicial, según sea facultativa o imperativa- es determinar si dicha revisión se extiende a la aplicación que el juez nacional ha hecho de la norma comunitaria y con ello poder subsanarse eventuales errores o deficiencias tanto en su interpretación como en su aplicación.

Sin dudas que dentro de la expresión "recurso" cabe hacer algunas precisiones. Así es posible referirse a recurso ordinario y extraordinario, y a recurso de doble y de única instancia. Sobre el primer grupo, al cual nos hemos referido con mayor detalle en otra oportunidad, es del caso destacar que la referencia obrante en el art. 33 del Tratado sólo individualiza a los "recursos ordinarios", con lo cual, aún cuando la decisión del juez nacional sea susceptible de recurso extraordinario, incluyendo la casación, dicho juez estará obligado a realizar la consulta prejudicial.

Pasemos a la segunda categoría. En los procesos de única instancia, el juez estará obligado a efectuar el reenvío ya que su decisión no podrá ser objeto de revisión. Aún cuando el proceso de instancia única esté justificado por razones procesales o de política legislativa, o en función de la materia o los sujetos intervinientes (legitimación), el objetivo de la imperatividad de la solicitud radica en que la posible violación del derecho comunitario andino, materializada en una eventual aplicación del ordenamiento jurídico sobre la base de una errónea interpretación o, cuanto menos, sin con contar con la hermenéutica autorizada en la materia, no sería susceptible de ser revertida por ausencia de una instancia superior. Al ser única la instancia que, ordinariamente, intervendrá en la causa, es lógico que, en un todo acorde a la finalidad de la consulta, sea ésta la etapa jurisdiccional constreñida a remitir la cuestión interpretativa al Tribunal Andino.

Coincidente con lo anterior es el criterio sentado por el Tribunal de Justicia.
Por las anteriores razones, cuando el expediente nacional transita por procedimientos en los que está previsto la doble instancia, el imperativo de la consulta recaerá en el tribunal de alzada, es decir en aquél que se ubica en la grada superior de la causa; esto sin embargo no enerva la potestad que tiene el órgano que intervino en primer término (grado) de realizar un reenvío de interpretación. La diferencia, obviamente, radica, en que mientras éste sólo se encuentra facultado al respecto, aquel inexorablemente, está obligado al trámite procesal de la consulta.

Vinculado a lo anterior cobra trascendencia la discusión que se ha dado en la Comunidad Europea sobre la cuestión de saber si la obligación de consulta recae (i) bien únicamente sobre las Cortes y Tribunales Supremos de los Estados (ejemplo Corte Suprema de Justicia, Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Tribunal Supremo Electoral, Tribunal Constitucional, etc.) contra cuyas decisiones, en líneas generales, no existen vías recursivas, o (ii) bien la misma debe ser entendida en forma individual y por lo tanto afectar a todos los tribunales cuando en el caso concreto su decisión sea irrecurrible (ejemplo Tribunal que atiende en causas de menor cuantía). En este último supuesto, el juez en referencia, aún cuando no se ubica en un grado superior del poder judicial, constituiría la instancia última de la causa en la cual se suscita la aplicación de la normativa andina.

En este debate se han propuesto dos posiciones:

(a) Teoría orgánica: sostiene que la imperatividad del reenvío sólo nace en cabeza de los órganos jurisdiccionales que ocupan la máxima jerarquía dentro de la estructura nacional, es decir que atiende a la posición del tribunal dentro del organigrama del poder judicial. La concepción que trasunta esta opinión es eminentemente abstracta y realiza una proyección global del asunto con entera prescindencia de la individualidad del proceso en el cual se hace necesaria la aplicación de la norma comunitaria. Entre los fundamentos que se han esgrimido en su defensa, figuran: la necesidad de evitar un colapso en la administración de la justicia comunitaria que sería el resultado de ampliar la legitimación activa obligatoria para realizar la consulta a todos los jueces nacionales, además son estos tribuales (Superiores) los que sientan la jurisprudencia constante en el territorio de cada uno de los Estados miembros.

(b) Teoría del litigio concreto: al contrario del razonamiento anterior, toma en cuenta el asunto en causa, con independencia de la ubicación del juez en la pirámide jerárquica, de manera que lo determinante será si en dicho asunto -y no en abstracto- la sentencia del tribunal nacional adquiere el carácter de inatacable por recurso alguno; la consecuencia es que, en principio, cualquier órgano jurisdiccional tendrá -eventualmente- vocación para ser alcanzado por el deber de plantear la interpretación prejudicial.

La ventaja de esta segunda posición radica sin dudas en que toda decisión judicial que pasará inexorablemente en autoridad de cosa juzgada y que aplique derecho comunitario, deberá contar con la interpretación clarificadora del Tribunal de Justicia, reduciéndose de este modo las hipótesis de sentencias que ejecutando erróneamente el ordenamiento regional se conviertan en resoluciones firmes, sin vías de corrección. Teniendo en cuenta la exigencia fundamental del derecho comunitario, a saber su uniforme interpretación y aplicación, nos pronunciamos decididamente por esta última solución.

En la jurisprudencia europea, la cuestión ha sido muy debatida y cambiante. En un primer momento la Tribunal de Justicia pareció inclinarse por la doctrina del litigio concreto si reparamos en el siguiente párrafo del asunto Costa: ´Considerando, sin embargo, que según los términos de este artículo [177 CEE] los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones, como en este caso concreto, no son susceptibles de ulterior recurso, deben plantear al Tribunal de la cuestión prejudicial sobre la 'interpretación del Tratado' cuando tal cuestión sea suscitada ante ellos»-. Esta teoría se desprendería también de la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal europeo en el expediente Gomes Valente-.

Por otro lado, sus decisiones más recientes incitan a pensar en un reconocimiento implícito de la doctrina orgánica. Así por ejemplo, en la sentencia Parfums Christian Dior, fallada por el Pleno, el TJCE consideró, luego de (parecer) identificar la obligatoriedad del reenvío en cabeza de los Tribunales Supremos de los Estados miembros, que ´el párrafo tercero del artículo 177 tiene por objetivo principal impedir que se consolide, en un Estado miembro cualquiera, una jurisprudencia nacional que no se ajuste a las normas del Derecho comunitario»; ahora bien únicamente los más Altos Tribunales nacionales tienen capacidad para consolidar una línea jurisprudencial, una decisión en concreto de un órgano judicial inferior difícilmente sea susceptible de lograr tal resultado.

Si se compara la redacción de los arts. 33.2 TCTJ y 234.3 CE es posible concluir que la teoría del litigio concreto parecería estar más en sintonía con la disposición andina. En efecto, según reza la norma de referencia la obligatoriedad de la remisión prejudicial se presenta en "todos" los procesos nacionales en los que "la sentencia" sea irrecurrible -según el ordenamiento interno-, mientras que en el sistema europeo se prescribe que la exigencia de la consulta tendrá el carácter de vinculante cuando se planteé en un procedimiento ante un tribunal "cuyas decisiones no sean susceptibles" de posterior recurso. Como se ve, si bien el art. 234.3 CE dejaría algún resquicio para la defensa de la doctrina orgánica (aún cuando lo más acorde a la finalidad del reenvío prejudicial sea la posición contraria), en cambio, la letra del art. 33.2 Tratado (Andino) apoyaría la vigencia de la construcción del litigio concreto.

La referencia que obra en el TCTJ individualiza la obligatoriedad del reenvío, no tanto en el órgano judicial, sino en la circunstancia de que su sentencia, en el proceso particular y concreto en el cual se suscita la posibilidad de la interpretación prejudicial, adquiera la capacidad de repeler toda revisión o examen posterior. La cuestión a esclarecer es si "la" resolución judicial, individualmente analizada, llena el requisito de la irrevisibilidad. Sólo esta posición asegura que la última decisión de la causa (en la cual se debe aplicar o se controvierte derecho comunitario andino) no se transforme eventualmente en una medida nacional incompatible con el ordenamiento regional.

De la jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia surge que éste parece inclinarse por la teoría del "caso concreto". En esta dirección ha considerado:
(i) en su auto del 15 de mayo de 1989, que ´La obligación que tiene el Juez nacional de adoptar la interpretación que en cada caso dé el Tribunal comunitario, y la obligatoriedad de la consulta, cuando la sentencia que se va a dictar carece de recursos en el derecho interno (...), confirman que esta acción, en esencia, tiene una finalidad práctica»;

(ii) en su sentencia Kadoch, que ´La solicitud de interpretación prejudicial que el Juez nacional puede presentar al Tribunal comunitario, como se ha dicho reiteradamente en la jurisprudencia del Tribunal, tiene el carácter facultativo u obligatorio cuando de acuerdo con el derecho interno la sentencia que le corresponda dictar sea susceptible de recursos o no, respectivamente»;
y (iii) en el asunto Nombres de publicaciones, radio y televisión, que debe efectuarse la consulta ´si la sentencia a dictarse por el juez nacional no es susceptible de recursos en el derecho interno (lo que acontece en el caso presente)...».

Un hecho que merece ser destacado lo constituye la actitud que han tenido las jurisdicciones constitucionales de los países andinos -con especial referencia a Colombia- con respecto al mecanismo de la interpretación prejudicial, si se compara con lo acontecido en Europa.

En efecto, en la Comunidad Europea parecería existir una regla no escrita -tampoco legítima desde el punto de vista del derecho comunitario--, aceptada por la casi totalidad de los tribunales constitucionales, en el sentido de no considerarse, por motus propio, "órganos jurisdiccionales nacionales" a los efectos del art. 234.3 CE, y por lo tanto incompetentes para plantear una consulta prejudicial al TJCE (Alemania, Austria, España, Francia, Italia, Portugal). En el caso alemán, el Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal Alemán) nunca ha entablado una comunicación prejudicial con el Tribunal de Justicia; sin embargo, algunos párrafos de sus decisiones, ciertamente, se prestan para considerar que él mismo se considera "órgano jurisdiccional nacional" a los fines del art. 234.3.

Esto a provocado que en casi cincuenta años de integración ninguna de estas altas jurisdicciones haya dirigido una solicitud prejudicial (esto haciendo excepción a dos recientes expedientes). Demás está decir que en no pocas oportunidades los mencionados tribunales constitucionales han debido resolver en el marco de procesos en los cuales aplicaron derecho comunitario.

En cuanto a las excepciones a esta práctica de las jurisdicciones constitucionales debe destacarse que (a) la Cour d´ Arbitraje (Bélgica) ha enviado una consulta sobre la interpretación de determinadas disposiciones de la Directiva 93/16/CEE del Consejo, y por otro lado, que (b) el Tribunal Constitucional de Hesse (Alemania), remitió una solicitud prejudicial sobre la Directiva 76/207/CEE, relativa al principio de igualdad de tratamiento entre hombre y mujer en lo que respecta al acceso al trabajo, a la formación y a la promoción profesional y condiciones de trabajo.

Ambos expedientes, los cuales ya han recibido sentencia del TJCE, ofrecían la oportunidad para que el Tribunal se expidiera sobre la aplicación del concepto de "órgano jurisdiccional nacional" a los Tribunales Constitucionales nacionales. Sin embargo, en ninguno de ellos el TJCE reparó sobre la función jurisdiccional que ejercían los Tribunales requirentes; asimismo, en el as. Badeck, el Abogado General, Sr. A. Saggio, tampoco se explayó en sus Conclusiones (presentadas el 10 de abril de 1999) sobre la cuestión limitándose a explicar que la solicitud provenía, en virtud del art. 234 CE (sin aclarar que párrafo), de la Corte Constitucional del Land, en el marco de un control de constitucionalidad.
En la Comunidad Andina todas las jurisdicciones, aún las constitucionales, se han considerado obligadas por las disposiciones del art. 33.2 del Protocolo de Cochabamba (similar al art. 234.3 CE); véase por ejemplo las solicitudes de interpretación prejudicial elevadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Colombia al TJCA y por la propia Corte Constitucional de este país-.

El propio Tribunal Andino ha constatado en su jurisprudencia que dentro del enclave jurídico "Jueces nacionales" (art. 33 TCTJ) deben considerarse incluidas, y por tanto competentes para realizar la consulta prejudicial, a las jurisdicciones constitucionales nacionales.

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