Por: Ab. Joaquín Viteri Llanga
COLEGIO DE ABOGADOS DE GUAYAQUIL
L A CONSTITUCIÓN POLÍTICA de la República del Ecuador, en sus Disposiciones Transitorias, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta, dispone que se conforme la Comisión Interventora del IESS, y que ésta ordene la realización de los estudios actuariales, y por medio de compañías auditoras practiquen la actualización de los balances, estados financieros y la auditoría económica y administrativa del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Bajo este presupuesto, la Comisión Interventora debía presentar un proyecto de reforma a la Ley de Seguridad Social, a la Comisión de Legislación y Codificación del Congreso Nacional. Ninguno de los dos mandatos constitucionales cumplió esta Comisión pues no existen en el Parlamento los estudios actuariales y la actualización de los balances, estados financieros y la auditoría económica y administrativa del IESS, que justifiquen la presentación del proyecto de reformas a la Ley del Seguro Social Obligatorio.
El proyecto de Ley de Seguridad Social
La Comisión Interventora presentó un proyecto de Ley de Seguridad Social totalmente innovador y no reformatorio como lo manda la disposición transitoria segunda de la Constitución, el mismo que fue debatido y aprobado por el Congreso Nacional, luego de la objeción parcial del señor Presidente de la República, que fuera resuelto por el Tribunal Constitucional el 17 de octubre del 2001, Resol. No. 209-1001-TP, publicada en el R.O. No. 438 del martes 23 de octubre del 2001.
La Ley de Seguridad Social
Publicada en el Suplemento del R. O. No. 465 del 30 de noviembre del 2001, en el Título IV, Art. 129 se establece el régimen especial del seguro social campesino y la incorporación de nuevos afiliados; en el Libro Segundo, Títulos I y II, Arts. 172, 176, 177 y 178, en los cuales se determina por una parte el sistema de Régimen Mixto de Pensiones, el ámbito subjetivo de aplicación, según el cual el régimen mixto de pensiones comprende obligatoriamente a todos los afiliados al Seguro Social Obligatorio, con relación de dependencia o sin ella, menores de cuarenta (40) años de edad a la fecha de vigencia de la presente ley; y, por otra parte los niveles de cobertura, según los cuales y de conformidad con el monto de los ingresos percibidos por los afiliados se determinan tres niveles de aportaciones; el primero hasta los 165 dólares; el segundo hasta los 500 dólares y el tercero que comprende los ingresos superiores a 500 dólares; esto último se confirma con el mandato de los Arts. 181 y 206.
En el Título VI del Régimen de Transición; los Arts. 227 y 228 estipulan el régimen de jubilación al que deben sujetarse los afiliados mayores y menores de cincuenta años; en el Art. 232 se establece la revisión periódica de pensiones, con base a los análisis actuariales de solvencia y sostenibilidad del seguro de invalidez, vejez y muerte y, en el Título IX Capítulos Uno y Dos, artículos 276, 279, 280 y 281 de la Ley se estipula la protección contra los riesgos de Cesantía a través del Fondo de Reserva del Trabajador. Todas esta disposiciones legales citadas contradicen y alteran las prescripciones constitucionales relacionadas con la Seguridad Social.
Disposiciones legales que contradicen y alteran el Texto Constitucional
El mandato del Art. 56 de la Constitución, respecto a que la Seguridad Social se regirá por los principios de solidaridad, universalidad, y subsidiaridad, entre otros, son inobservados por los Arts. 172, 176, 177, 178, 179, 181, 206 y 227 y 228 de la vigente Ley de Seguridad Social, al respecto la doctrina se pronuncia así: «El Principio de Solidaridad, impone sacrificios a los jóvenes respecto de los viejos; a los sanos, ante los enfermos; a los ocupados laboralmente, frente a los que carecen de empleo que quieren y necesitan; a los ocupados laboralmente, frente a los que carecen de empleo que quieren y necesitan; a los vivientes, con relación a las familias de los fallecidos; a los carentes de carga de familia, para los que soportan económicamente al menos; y a las actividades en auge y a las empresas prósperas, respecto de sectores deprimidos y quehaceres en crisis. En otros términos la solidaridad horizontal según la cual los que más ganan y por lo tanto más aportan al IESS, ayudan a los que perciben remuneraciones inferiores y por lo mismo aportan menos al Seguro Social; solidaridad vertical o intergeneracional que significa la obligatoriedad de las generaciones actuales de financiar la vejez de sus antecesores.
El Principio de Universalidad
Se refiere a los sistemas que se inclinan por la de todos los necesitados, y la de todos cuando lleguen a necesitar ocasionalmente. Así se declara que «uno de los principios fundamentales que orienta a la seguridad social es tendencia a cubrir o amparar a toso los hombres, sin hacer distingos». Contra la universalidad absoluta se aduce que las personas con recursos medianos y holgados se encuentran en condiciones de constituirse en sus propios aseguradores sociales.
El Principio de Subsidiaridad
Comprendido en tres funciones:
a) La subsidiaridad estricta, que se concreta en que lo factible por una entidad menor no debe efectuarlo una mayor, por deber reservarse ésta para circunstancias de mayor amplitud y gravedad;
b) La Supletoria, en virtud de la cual las agrupaciones mayores han de auxiliar a las menores, para un mejor desempeño y para aportar lo que no esté al alcance de estas últimas;
c) La coordinadora, que asigna a los núcleos sociales mayores la planificación general de sectores más reducidos y la conciliación de las acciones respectivas, para evitar superposiciones o abandonos. (Tratado de Política Laboral y Social, III Tomo páginas 339, 400 y 401).
Como puede apreciarse del texto de los Arts. 172, 176, 177, 178 y 181 de la Ley de Seguridad Social, ninguno de estos tres principios de la Seguridad Social, enunciados en el Art. 56 de la Constitución Política se cumplen en las disposiciones legales citadas, cuyos enunciados contrarían en forma irreconciliable el mandato constitucional, particularmente los principios de solidaridad y subsidiaridad al establecer regímenes jurídicos de seguro social distintos a los afiliados menores de 40 años de mayores 50 años, y de igual forma a los afiliados según sus ingresos mensuales determinándolos diferentes niveles de cobertura de acuerdo a los montos de tales ingresos y por ende diferentes niveles de jubilación. En este punto coincide el Tribunal Constitucional, en la Resolución 209-2001-TP, publicada en el R. O. No. 438 del martes 23 de octubre del 2001, cuando al referirse a la determinación de los niveles de cobertura dice: «Que para dictaminar, se debe considerarse en la especie el principio de solidaridad consagrado en el Art. 56 de la Constitución, razón de ser de la seguridad social, de conformidad con la doctrina en la materia, y sin el cual ésta no pasaría de ser un artificio técnico sin raíz comunitaria, que impone sacrificios a los jóvenes a favor de los viejos, de los sanos a los enfermos, de los empleados a los cesantes, de quienes no tienen cargas familiares respecto de los que las tienen, etc., en una relación de interdependencia recíproca de miembros del grupo que viven comunitariamente, que puede ser entendido como un sistema de reparto de cargas, en relación con el principio de responsabilidad colectiva y recíproca en orden a un destino y objetivo común; la seguridad social, cuyas prestaciones deben ser financiadas conjuntamente, principio que, además y de modo general, propende a la redistribución de la riqueza y, por añadidura, al cumplimiento de los principios de equidad y justicia, de tal suerte que quién gana más aporta, específicamente, al sistema de seguridad social».
La revisión periódica de pensiones
La Ley en su Art. 232 se refiere a la revisión periódica de pensiones en curso de pago, contrariando y alterando, el mandato previsto en el inciso final del Art. 59 de la Constitución Política de la República del Ecuador, que en forma expresa dispone que las pensiones por jubilación deberán ajustarse anualmente, según las disponibilidades del fondo respectivo, el cual se capitalizará para garantizar una pensión acorde con las necesidades básicas de sustentación y costo de vida.
El art. 60 de la Constitución, como dejamos anotado establece que el Seguro Social Campesino será un régimen especial del seguro general obligatorio para proteger a la población rural y al pescador artesanal del País. La vigente Ley de Seguridad Social en su Art. 129, establece en forma expresa una limitación de la incorporación de nuevos afiliados y beneficiarios de este Seguro, condicionándolo al crecimiento del número de afiliados al Seguro General Obligatorio y a las metas presupuestarias de gasto e inversiones para prestaciones de salud a los campesinos. Esta norma legal contradice y violenta el espíritu del Art. 60 de la Constitución que en ningún caso prescribe condición alguna para la aplicación de este seguro especial.
Los Fondos de Reserva
Finalmente, la Ley de Seguridad Social, en actual vigor, en el título IX, Capítulo 1 y 2, Arts. 275, 279, 280 y 281, se refieren al Fondo de Reserva, la libre disponibilidad, la devolución del Fondo de Reserva, y las prohibiciones. En el primer aspecto, la Ley dispone que luego de recaudar el IESS el fondo de reserva lo transferirá a una cuenta individual de ahorro obligatorio del afiliado, que será administrada, conforme a las reglas de colocación, garantías y rendimiento del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio por la empresa adjudicataria administradora de recursos previsionales. Sobre su disponibilidad y devolución la Ley dispone que el afiliado o sus derecho habientes podrán hacerlo cuando acredite derecho para las prestaciones de invalidez o vejez; o, en caso de muerte, y se prohibe cualquier utilización, retiro o devolución fuera de los casos previstos en la Ley. En las Disposiciones Transitorias de la Ley, en la que corresponde a la Décimo Sexta, Tasas de Aportación y Contribuciones Obligatorias, II. En el nuevo régimen del Seguro General Obligatorio, en el numeral 2, la aportación patronal, letra g), «Del ocho punto treinta y tres por ciento (8,33%) de la materia gravada del trabajador privado y público, el servidor público, y los demás afiliados obligados con relación de dependencia, para el Fondo de Reserva, de acuerdo con la Ley y los reglamentos correspondientes».
El Fondo de Reserva, como bien lo determina el Art. 196 del Código del Trabajo, es un derecho (intangible e irrenunciable) que corresponde a todo trabajador que prestare sus servicios por más de un año. La doctrina al respecto considera que el Fondo de Reserva se constituye en una especie de ahorro obligatorio, reserva o «trabajo capitalizado» cuyo objeto es prevenir las angustias de la falta de salario en cualquiera de las contingencias de la vida de trabajo, tales como la invalidez, la vejez y la muerte; pero en forma primaria y directa se encamina a atenuar el riesgo económico de la cesantía, toda vez que vino a reemplazar a las indemnizaciones que debía percibir el trabajador en caso de despido, y en general, de terminación de su contrato de trabajo. (Derecho Ecuatoriano del Trabajo-Dr. Carlos Vela Monsalve, Pag. 724).
Disponibilidad del Fondo de Reserva
La Ley en el caso del Fondo de Reserva, al estatuir que el Afiliado tendrá derecho a su disponibilidad al momento de acreditar derecho para las prestaciones de invalidez y vejez, o luego de producirse su fallecimiento, desnaturaliza la esencia de este derecho del trabajador, que es reconocido por mandato del Art. 196 del Código del Trabajo, con las garantías y limitaciones consagradas en el Art. 2000 y violentando el mandato del Art. 207 y siguientes del mismo Cuerpo de Leyes, particularmente porque el Fondo de Reserva, tal y como lo dice la doctrina se dirige a solventar el riesgo económico de la cesantía, en este sentido el Trabajador, ha venido ejerciendo su derecho de retirar los valores acumulados y capitalizados del Fondo de Reserva, cada tres años, con lo cual solventaba sus más urgentes necesidades. Todo lo cual permite concluir que los enunciados de los Arts. 275, 279 y 281 contrarían los principios contemplados en los numerales 3o. y 4o del Art. 35 de la Constitución de la República, referentes a la intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos a los trabajadores.
La Inconstitucionalidad de Forma
En la cual ha incurrido la Ley de Seguridad Social, radica en cuanto se contrarió y alteró el mandato de la Disposición Transitoria Segunda de la Constitución Política de la República que tiene relación con la realización de los estudios actuariales y la actualización de los balances y estados financieros del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y la presentación de un proyecto de reforma a la Ley de Seguro Social Obligatorio, que era la vigente al emitirse tal mandato constitucional, lo cuan no se cumplió pues no existe los estudios actuariales ni la actualización de balances y estados financieros, que justifiquen la reforma legal, así como tampoco se presentó tal reforma sino un proyecto de la nueva Ley de Seguridad Social, contrariando de esta manera también el enunciado del tercer inciso del Art. 59 de la Constitución.