en el Código de la Niñez y Adolescencia
Por: Dra. Mariana Yépez de Velasco
MINISTRA FISCAL GENERAL DEL ESTADO
Conferencia magistral presentada en el seminario sobre el código de la niñez y adolescencia
C ONSIDERO NECESARIO REALIZAR un análisis preliminar del tema que se me ha propuesto en esta Conferencia, análisis que tiene relación con el entorno geográfico, económico, social y político en el que se aplica la normatividad que es objeto de este Seminario.
Particularmente considero indispensable realizar algunas precisiones históricas, luego en ejercicio de derecho comparado referirme a la situación de los menores en el Ecuador y en general en el contesto Latinoamericano, y concluiré revisando el marco jurídico penal que rige los actos de los menores en los cuales el Ministerio Público por la naturaleza de sus funciones tiene un rol importante que desempeñar:
La Legislación de Menores.- Antecedentes Históricos.
Se puede decir que las legislaciones de menores como cuerpos normativos formalmente autónomos son productos históricamente contemporáneos, recientes son los Tribunales y Organismos de Protección de Menores.
No existe una literatura jurídica histórica que nos permita afirmar la existencia de lo que podría identificarse como un «derecho de familia» en nuestra organización antigua, incásica o preincásica; sin pretender negar por esto la existencia de estructuras sociales y familiares importantes, existentes antes de la conquista española y posguerra en América del Sur, a lo sumo se podría afirmar la presencia de una organización familiar (ayllu, clan, tribu), inicialmente bajo la autoridad de la madre.
Las primeras constataciones nos permiten afirmar que el destino del menor, antes como hoy ha estado indispensablemente vinculado al de su familia.
En el Derecho Romano, la familia estaba sometida total e incondicionalmente a la autoridad de un jefe soberano, originariamente con poderes absolutos e ilimitados sobre todos los miembros de la familia, el padre, quien en uso de su autoridad gozaba de la facultad de disponer de la vida de la familia,.. Este poder absoluto tenía sus expresiones: sobre la mujer (potestas maritales), sobre los esclavos (dominica potestas); sobre los hijos (patria potestas), debiendo remarcarse que la patria potestas se extendía a los nietos nacidos de sus hijos varones y sobre otras personas mediante la adopción. El antiguo Derecho, le daba la potestad al padre de rechazar o repudiar al hijo que le era presentado al nacer, venderlo, imponerle sanciones crueles, inclusive la pena de muerte.
El transcurso de los tiempos y los hechos sociales introducen y permiten una lenta pero muy positiva intervención legislativa que se inicia aproximadamente en el siglo primero de la Era Cristiana.
Avanzando en el tiempo el Rey Alfonso X, «El Sabio» (siglo XIII), en LAS PARTIDAS, establece el derecho de castigar a los hijos, pero de manera mesurada y sin crueldad, llegándose inclusive a establecer sanciones que iban desde el destierro hasta la pena de homicidio para el padre que contraviniendo la ley castigue a su hijo hasta causarle la muerte.
El Cristianismo que influencia la cosmovisión del hombre en la Edad Media de manera profunda lo hace también en este campo que a nosotros nos ocupa «las normas de Derecho de familia son en importante medida más morales y religiosas que jurídicas», de ahí que se van limitando los poderes inicialmente absolutos del padre, se eleva la condición jurídica de la mujer, dignifica su condición de madre y le permite participar en el ejercicio conjunto con el padre de la patria potestad.
Entrados los siglos, se transforma, el originario derecho absoluto de los padres, en un conjunto de derechos y deberes recíprocos de padres a hijos. Así como el hijo debe obediencia, respeto, cuidado, auxilio, a sus padres, el Estado impone a los padres deberes-funciones con respecto a sus hijos, así tenemos el derecho a la guarda, a la corrección y castigo moderado, a la crianza, a la educación y establecimiento de los hijos.
Es el Estado contemporáneo quien de manera definitiva va a crear una Legislación Titular del Menor que protegiéndolo al mismo tiempo crea los órganos y mecanismos legales para juzgar la conducta del menor.
Aunque no existe unanimidad en cuanto a las fechas de surgimiento de la Primera Legislación, concerniente a la protección de menores y menos aún al tiempo de origen del Primer Tribunal para Menores, sin embargo, existe consenso al señalar que el último cuarto del siglo XIX y los primeros años del siglo XX, marcan el surgimiento del orden jurídico-normativo actual.
En la ciudad de Chicago, EEUU, en 1861 se estableció una Comisión que tenía por función atender las causas de menores cuando estos tenían menos de 17 años y de mantenerlos apartados de los centros penitenciarios comunes. Un Tribunal para Menores fue finalmente establecido en Toronto en el año 1890. Por esto se afirma que 1893 es el año en el que se formó el Primer Tribunal de Menores, lo mismo que la Primera Ley del Estado de Ontario de 1893.
Los menores y su pasivo histórico.
Uno de los signos más evidentes de la pobreza y subdesarrollo es el que tiene que ver con la tasa de mortalidad infantil y en especial la tasa de mortalidad en niños menores de 5 años, aspecto en el cual la Subregión Andina presenta tasas más elevadas que aquellas que corresponden a toda la región de Sudamérica, así para la década de los ochenta la tasa de mortalidad fue de 64 por mil nacidos vivos y la tasa de mortalidad de menores de 5 años de 93 por mil nacidos vivos., según datos de UNICEF, más aún este aspecto se agrava si se tiene en cuenta que para el período 1960-1987, la tasa promedio de reducción de la mortalidad infantil, ha sido aproximadamente del 2.3 % para América Latina y el caribe, en tanto que esta tasa solamente disminuyó el 2.1 % en la región andina, según la misma fuente.
Como bien lo expresa el informe sobre el estado mundial de la infancia en la última década del siglo XX, la desnutrición afecta el desarrollo de los sobrevivientes, lo que hace que la subregión presente niveles elevadísimos de DESERCIÓN ESCOLAR, pues solo el 48% de los niños que inician la escuela primaria puedan concluirlo, es más en dos países de la región andina apenas el 30% de los niños concluye la educación primaria.
En concordancia con lo anterior, es alarmante constatar que como hemos ya anotado, el acelerado proceso de urbanización en la subregión da como resultado un creciente y abultado número de niños que desenvuelven su vida en condiciones extremadamente duras, son muchos de ellos los niños de la calle que trabajan para subsistir o son víctimas de la violencia que el sistema engendra.
Visto así el presente, cabe preguntarnos ¿Qué puede esperarse del futuro? La respuesta resulta obvia, ya que no pueden existir perspectivas halagadoras cuando el panorama expuesto se agregan de manera articulada aspectos como deuda externa, deuda social, deterioro del medio ambiente.
Respecto a la Deuda Externa, y según Informe del BID sobre el Progreso Económico y Social en América Latina, los países andinos se han convertido en una subregión exportadora de capitales, miles de millones de dólares por amortización e intereses de la deuda externa, situación paradójica si se tiene en cuenta que en esta parte del mundo mueren 266 mil niños menores de 5 años, según el Informe de la UNICEF de 1990, la mayoría de cuyas vidas pudieron ser salvadas con programas masivos de medicina preventiva.
Se debe agregar además la desigualdad en la distribución del ingreso, la situación del constante deterioro en distintos frentes como la disminución del trabajo, la erosión salarial, el escaso ingreso para los trabajadores, y una cada vez más marcada concentración de riqueza en un sector mínimo de la población, han determinado que el mayor peso de la crisis recaiga sobre los sectores menos favorecidos, con este antecedente y en el supuesto que la deuda social de la región andina no sea mayor al promedio general de la región, debería decir que los países de América latina, dejan como legado a las generaciones venideras un pasivo de sumas exorbitantes en millones de dólares.
A este marco desolador, habría que añadir, que afecta a la niñez y juventud el deterioro constante del medio ambiente, pues estimaciones realizadas prevén que más del 50% de las tierras cultivables del área andina se hallan afectadas por el proceso de erosión, lo que da lugar a masivas migraciones a las ciudades grandes, que al no disponer de infraestructura capaz de atender una demanda creciente de vivienda y servicios, originan grandes asentamientos que carecen de lo elemental para subsistir, como alcantarillado, agua potable, luz eléctrica.
Adicionalmente los cinco países del Área Andina poseen extensas superficies en la cuenca amazónica, en la que las grandes empresas transnacionales están ocasionando constantes incendios, tala indiscriminada de bosques, destruyendo esta zona considerada como la reserva natural del mundo. No menos importantes son los problemas causados por los desechos tóxicos que afectan principalmente a los países de la costa del pacífico, debido a que los países industrializados los han convertido en basureros de sus desechos químicos.
Protección del Menor frente a la Ley Penal
Motivo de permanente preocupación doctrinaria continúa siendo la protección del menor frente a la Ley Penal; existen criterios contrapuestos especialmente cuando se trata de considerar y establecer en las Leyes de Menores cual debe ser la edad adecuada que determine la imputabilidad de un menor.
En la Legislación Ecuatoriana, es el Código Penal que legisla esta materia cuando en su artículo 40, establece que «las personas que no hayan cumplido dieciocho años. Estarán sujetos al Código de Menores». Con lo que queda claro que la mayoría de edad penal es a partir de los 18 años.
En la legislación del Brasil, es igualmente el Código Penal que en su artículo 27 dice que: «Los menores de dieciocho años son penalmente inimputables, quedando sujetos a las normas establecidas en la legislación especial». Según el artículo 65 de este mismo Código, el que el Agente sea menor de 21 años o mayor de 70 constituye atenuante de la pena.
El Código de Menores de Bolivia determina que los menores de 16 años son inimputables absolutos.
En Colombia, la mayoría de edad penal comienza a los 18 años, así lo establece el artículo 165 del Código de Menores.
Es motivo de permanente discusión entre penalistas y criminólogos el debate en lo concerniente a la inimputabilidad y sus límites.
El Ecuador no ha estado ajeno a este debate, el Dr. Jorge Zavala al respecto manifestaba ya en 1982 (revista del Colegio de Abogados), que: «La concepción, pues, de la Ley Penal frente a la juventud menor de 18 años es errada y debe ser rectificada cuanto antes … es falsa la presunción de que un menor de 14 años o más carece de capacidad para comprender la naturaleza del acto que ejecuta y ajustar su conducta a dicha comprensión . El joven de más de 14 años es generalmente imputable, por excepción no lo es «.
No olvidemos que en la mayoría de países del llamado primer mundo, son imputables niños de 12, 14 años y aún menos.
Al margen de los criterios estrictamente jurídicos en el campo de la criminología se considera que debería establecerse un sistema especial para la problemática juvenil, que sea verdaderamente tutelar y en el que los límites de la imputabilidad penal no estén marcados por una edad convencionalmente establecida sino por criterios de maduración individual (Lola Aniyar de Castro).
Rol del Ministerio Público y responsabilidad del Adolescente Infractor.
El Ministerio Público por la naturaleza de sus funciones, tiene estrecha vinculación en el ámbito de los actos que, encuadrados en los tipos penales establecidos en el Código Penal fueren realizados o cometidos por los adolescentes; es necesario tener presente que las infracciones por las que se sancionará a los adolescentes no son otras que aquellas que establece el Código sustantivo Penal, es decir, no existe un catálogo de delitos específicos para los adolescentes, lo que si existe son garantías generales y específicas y procedimientos particulares para el juzgamiento de las infracciones, que en este Código que nos ocupa tienen quizá un tratamiento más adecuado, que paso a analizarlo.
– Se establece la inimputabilidad de los adolescentes por lo tanto, no se les aplicará las sanciones previstas en las Leyes Penales; el Código define como adolescente a la persona de ambos sexos entre 12 y 18 años ; y, niño o niña a la persona que no ha cumplido 12 años.
Con esta disposición se deja intocada la responsabilidad penal que el Código Penal de 1938 estableció en 18 años, aspecto que como es conocido ha sido revisado en la mayoría de las legislaciones.
– ¿Qué sucede si los adolescentes cometieren infracciones tipificadas en la Ley Penal?.
Serán sujetos de medidas socio-educativas por su responsabilidad de conformidad con lo establecido en este nuevo Código.
Se prohíbe la internación de un niño aún que fuere sorprendido en actos fragantes.
– Legalidad.- De idéntica manera como lo hace la Constitución, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, este nuevo instrumento legal también lo recoge.
– En cuanto a lo que el Título II lo identifica como derechos y garantías en el juzgamiento; y que bien podrían denominarse del debido proceso, es necesario rescatar las siguientes:
– Presunción de inocencia;
– Derecho a ser informado;
– Derecho a la defensa;
– Derecho a ser oído e interrogar;
– Celeridad Procesal;
– Derecho a ser instruido sobre las actuaciones procesales; merece destacarse esta garantía que consiste en que, con claridad y precisión debe ser instruido por su defensor, el Procurador, el equipo de la oficina técnica y por el Juez a cerca del significado, objetivos, y consecuencias de las actuaciones y diligencias procesales.
– Garantía a reserva; se mantiene esta garantía que es consustancial a las causas en que se encuentren involucrados los adolescentes y que establece que todas las instancias del proceso se tramitarán reservadamente. Se prohíbe a toda clase de funcionarios y miembros de la Policía hacer públicos los antecedentes penales y policiales, inclusive esa prohibición comprende el no hacer constar en el Record Policial ningún antecedente de infracciones;
– Garantía de proporcionalidad;
– Derecho a la Cosa Juzgada;
– Garantía de que se utilice la privación de la libertad como último recurso, en cuyo caso se los mantendrá en centros especializados y en centros que aseguren la separación de los adultos detenidos.
El Código de Menores, el nuevo cuerpo legal establece MEDIDAS CAUTELARES, de carácter personal y real o de orden patrimonial.
Entre las primeras que más merecen citarse:
– La permanencia del adolescente en su domicilio, con vigilancia del Juez. Medida que siendo tradicional en nuestro sistema no ha tenido suficiente aplicación ;
– Obligación de someter al menor al cuidado de terceras personas o entidades de atención , quienes deben informar al Juez;
– La obligación de presentarse ante el Juez cuando este le ordene;
– La prohibición de ausentarse del país o de la localidad que el Juez señale, esta última es una medida de difícil control y aplicación;
– Prohibición de concurrir a ciertos lugares o reuniones; así como la prohibición de comunicarse con determinadas personas;
– La privación de libertad en casos excepcionales ;
Además de las precitadas, bien merece citarse la aprehensión, particularmente en el caso de infracción flagrante de acción pública, en cuyo caso puede ser aprehendido por cualquier persona y entregado de inmediato a un Agente Policial para que este a su vez lo remita al Procurador de Adolescentes Infractores.
La detención para investigación que como es mandato constitucional no deberá exceder las 24 horas.
El internamiento preventivo , medida cautelar que no deberá exceder de 90 días bajo prevención de destitución del funcionario que lo incumpla. Procede únicamente en dos situaciones: la primera si el adolescente tiene entre 12 y 14 años, en los casos de delitos de asesinato, homicidio, violación, plagio de personas o robo con resultado de muerte; y segundo, en casos de que el adolescente mayor de 14 y menor de 18 deba ser juzgado por delitos sancionados con pena de reclusión. Por su naturaleza y similitud con la prisión preventiva esta medida puede ser revocada.
En cuanto a las medidas cautelares de orden patrimonial se podrá dictar el secuestro, la retención o la prohibición de enajenar de bienes propios, del adolescente o de sus representantes legales o personas a cargo de su cuidado.
En lo que dice relación al juzgamiento de las infracciones, el Código recoge la misma clasificación que trae el Código de Procedimiento Penal y establece como sujetos procesales a los Procuradores de adolescentes infractores y a los adolescentes infractores. Podrá sin embargo participar en el proceso el ofendido.
Los Procuradores de Adolescente Infractores serán dependientes del Ministerio Público, les corresponde la instrucción de procesos; y en consecuencia deberán: dirigir la Instrucción Fiscal decidir si se justifica el ejercicio de la acción penal según su investigación previa; procurar la conciliación y formas de terminar el proceso cuando fuere procedente, proteger a las victimas, testigos y peritos del proceso; dirigir la investigación de la Policía especializada. Estos funcionarios serán nombrados previo concurso de méritos y oposición y deberán ser especializados en menores.
Se crea la figura del Defensor Público especializados en niños y adolescentes, encargados de su defensa en todas las etapas procesales y dependiendo siempre de la Defensoría Pública Nacional, que como es conocido a 22 meses de vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal aún no tiene existencia.
En cuanto dice relación a las Etapas de Juzgamiento se establecen como Etapas:
– La Instrucción Fiscal;
– La Audiencia Preliminar;
– La Audiencia de Juzgamiento; y,
– La Etapa de Impugnación.
Aunque existe cambio de denominación bien se puede afirmar que existe analogía con las etapas del proceso penal común.
Se contempla también la fase de indagación previa, aunque no queda claro el tiempo de su duración. Según lo establece el Código, la investigación procesal ( instrucción del Procurador) no podrá durar más de 45 días , en las infracciones que justifiquen la aplicación de medidas privativas de la libertad, y 30 días en los demás casos.
Concluido este plazo improrrogable se deberá presentar el dictamen del Procurador en un plazo máximo de 5 días y de manera motivada. En caso de dictamen absolutorio se archivará la causa por orden del Procurador; y para el caso de dictamen acusatorio el mismo será elevado al Juez de Niñez y Adolescencia con el expediente de la Instrucción y la petición de audiencia preliminar.
A petición del Procurador y como una forma de terminación anticipada, este podrá promover ante el Juez la Conciliación la que deberá realizarse en un plazo máximo de 10 días, es de subrayar que la conciliación procede únicamente en los casos no comprendidos en el artículo 330 de este Código es decir, asesinato, homicidio, etc.
Si hubiere acuerdo se levantará una acta de la conciliación con lo cual concluirá anticipadamente el proceso .
Es necesario destacar como figura jurídica nueva la remisión que es un acto de abstención que no implica el reconocimiento de la infracción pero que permite remitir al menor a un programa de orientación y apoyo familiar , servicios a la comunidad y libertad asistida.
Presentado el dictamen del Procurador, el Juez convocará a la AUDIENCIA PRELIMINAR que deberá realizarse en un plazo no menor de 6 ni mayor de 10 días contados desde la fecha de la solicitud; en este acto procesal que tiene similitud a la prevista al Código de Procedimiento Penal se resolverá si el proceso continua hasta la siguiente etapa, debiendo anotarse que es posible mediante conciliación llegar a una terminación anticipada del proceso.
En el caso inverso de proceso continua para la sustanciación de la AUDICIENCIA DE JUZGAMIENTO, debiendo el Juez con su anuncio de continuar con el proceso, señalar día y hora para su realización ordenando el examen bio-psico-social del adolescente que deberá practicarse por la oficina técnica antes de la audiencia.
La audiencia deberá llevarse a cabo dentro de un plazo no menor de 10 y mayor de 15 días contados desde la fecha del anuncio.
Esta etapa llamada Audiencia de Juzgamiento y que equivale a la etapa del juicio se identifica con esta última en la forma y en el fondo, teniendo como finalidad sustancial la práctica de la prueba, es necesario enfatizar en la oralidad de la audiencia; en lo demás se observa las mismas reglas de sustanciación establecidas en el Código de Procedimiento Penal.
Finalmente debemos destacar la Etapa de Impugnación en donde se establecen los recursos de apelación, nulidad, casación y revisión de conformidad con la Ley, no así el recurso de hecho.
Esta es una visión panorámica de la función del Ministerio Público en el nuevo Código de la Niñez y Adolescencia.
El Ministerio Público pondrá sus mejores esfuerzos a efectos de que este nuevo instrumento legal de protección a los niños, niñas y adolescente que deberá entrar en vigencia el próximo 3 de julio, según lo establece el artículo final; sea el marco adecuado para preservar el mejor patrimonio de toda sociedad: su niñez.