Dr. Marco A. Granja S.
CORONEL DE E.M.S. MINISTRO FISCAL DE LA CORTE DE JUSTICIA MILITAR
D ESDE QUE APARECE EL HOMBRE EN LA TIERRA , la necesidad determina su condición de ser sociable. Organizado en forma gregaria experimenta ciertas necesidades como de seguridad, autoridad, organización, división de trabajo ( y entendimiento de lo que no alcanza a explicarse), Todo lo cual va generando que ciertos hombres, los más sagaces y fuertes formen un cuerpo especializado encargado de la caza, la pesca y de enfrentarse a los enemigos. Inicialmente era la totalidad del conglomerado, la que afrontaba tales cometidos y posteriormente se trata de una agrupación de carácter especializado que con el devenir de los tiempos, se da por llamarse Fuerza Pública, integrada por las Fuerzas Armadas y la PolicÃa Nacional. A la primera, en principio, le está asignada la seguridad externa y a la segunda, la seguridad interna.
Fuerza y tradición
En los tiempos primitivos, las tribus elegÃan por jefe al pastor más fuerte y hábil, al cazador más esforzado. Este era el mismo caudillo, general, legislador, juez y pontÃfice. Entonces, lo jurÃdico se hallaba confundido entre lo religioso y lo polÃtico y la fuerza fue el primer elemento del poder y lo jurÃdico basado en la tradición o en una noción elemental de justicia, era aplicable solo cuando contaba con el respaldo de la fuerza. Posteriormente, estas sociedades adoptan un modelo en el que hay un rey, una nobleza, los sacerdotes, el cuerpo armado y el pueblo llano. Todo esto supone un conjunto de costumbres que poco a poco van configurando el Derecho, expresado en leyes y desde los albores de la organización social los guerreros son regidos por normas especiales, porque la milicia era y sigue siendo un estilo de vida especial, comparado con el resto de ciudadanos.
Sistema filosófico jurÃdico
En Grecia, La República de Platón esboza un ideal sistema filosófico jurÃdico en el que una concepción organista y metálica del Estado determina que los filósofos y pensadores sean la áurea cabeza de aquel y por lo mismo, los llamados a gobernar las sociedades; el corazón de plata del Estado lo constituyen sus guardianes, esto es, los guerreros, para quienes se concibe un conjunto de derechos y limitaciones que equilibran el poder que reposa en sus armas, a fin de que no se conviertan en conquistadores o explotadores de la organización a la que precisamente tienen que proteger ( aquà radica la noción de subordinación del poder militar a la autoridad civil); y, la masa de ciudadanos dedicados a las actividades productivas, comparada con las extremidades de bronce del cuerpo social.
El Digesto
Roma, madre de la civilización de Occidente fue capaz de levantar un imperio que comprendió, entre otros paÃses, desde lo que hoy es el Reino Unido, hasta Irán e Irak, pasando por Portugal, España, Francia, Alemania Suiza, Rumania, Grecia, TurquÃa, Israel y algunos Estados Arabes, no solo por el contenido sacro que tuvieron las Doce Tablas, sino porque el DIGESTO estructuró un sistema en el que ¨no se concedÃa magistratura al que no habÃa servido en las filas del Ejército, por lo menos en diez campañas¨.
«En Grecia y Roma las mismas madres castigaban, con inaudita crueldad la traición o cobardÃa de sus hijos: Póstumo, Tuberto, Manilo Torcuato y Junio Bruto condenaron a muerte a sus hijos vencedores y triunfantes por haber combatido contra la voluntad de aquellos; la Legión de Campania es diezmada, no se da ni sepultura a sus muertos, por haber vencido la ciudad de Regio, sin orden previa o expresa… En la Batalla de Lago Regio en las primeras filas se baten los senadores romanos, en la de Crémen perecen a la vanguardia los célebres Fabios; y en la de Cannas quedan, sobre el campo, ochenta senadores que se alistaron como simples soldados¨. Todo esto porque el Derecho Romano configuró un sistema en el que lo militar, Ãntimamente vinculado a lo jurÃdico y a lo religioso, en el que César era Dios, establecÃa un derecho diferenciado para quienes tomaban las armas para defender o incrementar las glorias del imperio. Tales normas constan en el Digesto, cuyos tÃtulos son: De Re militari; Officio Militarum Judicum; y, De Officio Magistri militium.
El Emperador Constantino transfirió al magister militum la potestad y jurisdicción que tenÃa sobre los soldados el Prefecto del Pretoria. Se crearon supremos magistrados que tenÃan a su cargo todo el gobierno de la milicia y los funcionarios encargados de ejecutar sus órdenes se denominaban aparitores ( Ley apparitorubis magistrorum militum, privilegis comunis) ¨El Presidente de las provincias romanas no podÃa proceder contra militares. PodÃa mantenerlos en custodia si habÃan delinquido en su territorio, pero estaba obligado a remitirlos con su informe a los jueces, a excepción de los crÃmenes más atroces y el caso en que el reo militar fuese desertor, pues entonces debÃa conocer el Presidente de la Provincia, hasta que constase el privilegio y entonces debÃa conocer el Juez¨.
Derechos y obligaciones especiales
La Edad Media trae una interminable sucesión de señores feudales que ejercieron poderes legislativos y judiciales diferenciados sobre sus propias tropas o sobre sus ciervos, cuando conformaban contingentes aptos para la guerra. Las cruzadas generan especiales derechos y obligaciones para quienes combaten por la conquista del Santo Sepulcro. En el siglo XIV, conforme a la cita de Maquiavelo, ¨tras haber caÃdo Italia, casi por completo a manos de la Iglesia y de algunas repúblicas, y estando exentos del servicio militar los clérigos y otros ciudadanos, empezaron a contratar como soldados a hombres extranjeros…¨.
Naturalmente, los grandes jefes condotieros o mercenarios, como Bartolome o Coleoni, cuya imponente estatua se admita en la plaza de San Giovanni e Paolo, en Venecia, el inglés Hawkwood, los Sforza, Alberico de Barbiano y el último de los condotieros, Giovanni de Médicis, cuya estatua se yergue en la plaza de San Lorenzo, Florencia, también conservaron sobre sus tropas, especiales derechos de represión, que a la cuenta significan jurisdicción administrativa, disciplinaria y penal.
Fuero para militares y el Derecho Penal Militar
¨La tradición romana llego a España, en donde es también muy antiguo el fuero de los militares en tener jueces separados para conocimientos de sus causas… AsÃ, se cita la ordenanza de 1551, confirmando el fuero para los guardias de los reinos de Castilla, Navarra y Granada, en todas sus causas civiles y criminales ( hay otras sucesivas, dictadas por varios monarcas )… Pero tanto en estas Ordenanzas, como en los diversos juzgados que componÃan los cuerpos del ejército, armada y milicias de España y sus Indias, admitiéronse los fueros y privilegios de los militares, como un permanente testimonio del aprecio que hace el Estado de los que exponen la vida por su defensa¨. ¨En España, el Derecho Penal Militar nace… con una vocación disciplinaria que se complementa por la fuerza de las cosas – ejércitos mercenarios- con una matiz clasista y con un fuero especial para su aplicación. Durante siglos evoluciona en paralelo, pero de espaldas al Derecho Penal Común¨… ¨En la monarquÃa absoluta el Derecho Penal Militar es un teórico derecho contenido disciplinario, contenido en las sucesivas ordenanzas reales para los Ejércitos, que incluyen además numerosas conductas más o menos reprochables de naturaleza no militar. Explicable anomalÃa en un Derecho que no se aplica solo al Soldado, sino también a sus familiares, a sus criados y, en ocasiones, hasta a sus viudas. Y, por supuesto , a quien osa atentar contra el monarca o dudar de sus poderes. Las Reales Ordenanzas de Carlos III. 1768, suponen una cierta clarificación…¨
Jurisdicción y fuero
Las reales ordenanzas de España rigieron en las Colonias Americanas, en ciertos casos, hasta después de la independencia, en lo que no se habÃa legislado expresamente, pero en todo caso, realistas y patriotas aplicaron el principio excluyese de su propia jurisdicción y fuero, lo cual explica por qué la Constitución de 1830, en su Art. 51 establece que ¨Los individuos del Ejército y Armada están sujetos en sus juicios a sus peculiares ordenanzas. Asà por el estilo, todas las Constituciones mantienen similar esquema, citando ejemplificativamente, la de 1850, para la cual. ¨La jurisdicción militar solo se ejerce sobre militares en atual servicio…¨, las de 1883 – 1906 ( ésta última de esencia liberal): ¨El mando y la jurisdicción solo se ejerce sobre las personas puramente militares en servicio activo¨. Nótese cómo hasta la presente fecha, el constituyente se preocupa de restringir la jurisdicción militar solo a los cuerpos armados, pero de ninguna manera de eliminarla.
La Constituyente de 1945
En su Art. 117, establece que, ¨El mando y la jurisdicción militares se ejercen solamente por actos relacionados con las funciones de las Fuerzas Armadas y sobre personas que se hallen en servicio activo¨, en tanto que el Art. 120 señala que, ¨La PolicÃa es institución civil destinada principalmente a garantizar el orden interno y la seguridad individual y colectiva. Sus miembros no tienen fuero especial¨. Esta norma que intentaba castigar polÃticamente a una institución, por su exagerada militarización que obviamente desnaturalizaba su misión y naturaleza, en vez de conservar su jurisdicción y fuero, sometiéndola a los controles de otros órganos del Estado, sea en el campo de la promotorÃa fiscal o de la última instancia civil o compartida, no duro más de un año, pues en 1946, ya se habÃa dictado una nueva Constitución, la misma que volvÃa las cosas a su estado anterior. La Constitución de 1967 puntualiza que, ¨La Fuerza Pública está constituida por las Fuerzas Armadas y la PolicÃa Civil Nacional.- Su organización, fuero y jurisdicción se regularán por las respectivas leyes¨ ¨Los miembros de las Fuerzas Armadas y la PolicÃa Civil, en servicio activo, están sometidos al mando y jurisdicción militares o policiales respectivamente, al igual que sus empleados civiles¨.
Fundamentos jurÃdicos
La Constitución PolÃtica vigente
La Constitución reformada en actual vigencia, en su Art. 165 establece que, ¨Los miembros de la Fuerza Pública gozan de fuero especial, no se lo podrá procesar ni privar de sus grados, honores ni pensiones, sino por las causas y en la forma determinada por la ley, con excepción de las infracciones comunes, que las juzgará la justicia ordinaria¨. Nótese que la única modificación que merece este artÃculo, respecto a las Fuerzas Armadas, es sustituir la expresión ¨gozan de fuero especial¨ por ¨se encuentran sujetos a jurisdicción militar¨, pues la palabra gozan apuntan a un contexto de privilegio y no es tal, como lo comprueba el hecho de que mientras un ciudadano común afronte como máximo una pena de 16 años de reclusión mayor extraordinaria, por el delito de traición a la Patria, en tanto que el miembro de las Fuerzas Armadas, puede sufrir una condena de por vida o como sostiene Jiménez de Asúa, ¨El rasgo más tÃpico que se asigna al derecho punitivo del ejército de Tierra y de Mar es una mayor severidad que la que impera en el Derecho Común, oriunda de las exigencias de evidencias y disciplina…
Por eso se castigan con duras penalidades variadas formas de desobediencia e indisciplina; por eso, actos inocentes como el sueño, cobran la figura de un delito grave, en el centinela que se duerme¨. Además, la palabra fuero alude únicamente a la expresión subjetiva de un derecho, en tanto que la jurisdicción, como potestad del Estado para administrar justicia, en determinada especialidad, es más objetiva y genérica.
Jurisdicción especial
Adviértase que la pertenencia a una jurisdicción especial, tiene su inmediata consecuencia en el principio de estabilidad con el que se garantiza a los miembros de la Fuerza Pública en el Art. 164 de la Carta PolÃtica y que de lo contrario, ejemplificativamente, la privación de los grados, la restricción de los honores propios del rango o las pensiones quedarÃan en constante riesgo de perderse, conculcarse, limitarse o simplemente interdictarse, si cualquier Juez Penal común, ajeno a lo que representa la milicia, desconocedor de su naturaleza y peculiar estilo de vida, tramitarÃa una denuncia por delitos esencialmente militares, como la deserción, ausencia ilegal, cobardÃa, traición, rendición, capitulación o entrega de buque. Finalmente, nótese que la simple eliminación de los artÃculos 165 y 166, como propone la ciudadana Valeria Merino, dejarÃa sin solución de continuidad respecto a la suerte y aplicación de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal Militar y la Ley Orgánica del Servicio de Justicia en las Fuerzas Armadas y otras leyes.
El Código de Procedimiento Penal común
Pero no solo la Constitución garantiza el esquema de la jurisdicción y fuero militar. En efecto, siendo una institución jurÃdica que, como queda demostrado viene desde los albores de la humanidad, el Art. 159 del Código de Procedimiento Penal común, complementado en todo armónico y jerarquizado al que se refiere Hans Kelsen, en su TeorÃa Pura de Derecho, establece que, ¨Ninguna persona puede ser penada por un delito sin que preceda el procesamiento correspondiente conforme a las disposiciones de este Código, ni juzgada por otros jueces que los establecidos por la constitución y Leyes de la República. Por su parte el Art. 455 del mismo cuerpo legal, anota que, ¨Cuando se tratare de procesos por delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, en ejercicio de sus funciones especÃficas o con ocasión de tal ejercito, serán reconocidos y sustanciados por sus jueces especiales, conforme al Código Penal Militar y el de Procedimiento Penal Militar, el Código Penal de la PolicÃa Nacional y el Procedimiento Penal de la PolicÃa Nacional. Cuando dichos delitos no hubiesen sido cometidos en ejercicio de dichas funciones o con ocasión de tal ejercicio, el conocimiento y sustanciación del proceso corresponderá a los jueces comunes quienes aplicarán las disposiciones de este Código».
El sistema jurÃdico militar
El sistema jurÃdico diseñado por el derecho Militar ecuatoriano se encuentra contenido más especÃficamente en los Códigos Penales y de Procedimiento Penal Militar. Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, Ley Orgánica del Servicio de Justicia en las Fuerzas Armadas y para ciertos y puntuales casos, la Ley de Seguridad Nacional. En efecto, la regla de aplicación de la ley militar es de carácter restringida, esto es, se aplica, sólo dentro de las siguientes condiciones generales:
* Que el imputado sea un servidor activo (militares o civiles) de la Institución Cástrense;
* Que la supuesta infracción se encuentre tipificada en la Ley Militar; y,
* Que la conducta ilÃcita se relaciones de alguna manera, con los actos del servicio.