Autor: Abg. Paolo Vega López
Introducción
El 01 de abril de 2015, los abogados Farith Simon Campaña, Daniela Salazar Marín y las ciudadanas Adriana Orellana Ubidia y Andrea Muñoz Saritama, presentaron ante la Corte Constitucional del Ecuador una Acción de Inconstitucionalidad por razones de fondo del artículo 106, numerales 2 y 4 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Las reglas impugnadas rezan lo siguiente:
“Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad. – Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 (actual 307) del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija.” (Subrayado añadido)
Sin duda alguna, el tema de la corresponsabilidad parental, traducido en custodia compartida o conjunta, al ser profundamente controversial, generará amplios debates. Por ello, es necesario realizar un análisis jurídico del tema, sin dejar a un lado otras disciplinas, tales como la psicología, que ayudarán a brindar luces que guíen a los jueces a tomar una decisión justa y humana.
Análisis Constitucional
El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Dentro de sus deberes primordiales se encuentra garantizar, sin discriminación alguna, el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales. Por consiguiente, el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.
Asimismo, se establece que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos positivizados en nuestra Constitución, ya que ésta es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Es más, las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario, carecerán de eficacia jurídica (principio de supremacía constitucional).
Dentro del extenso catálogo de principios y derechos consagrados en nuestra Constitución, se encuentran el principio (derecho-deber) de corresponsabilidad parental (art. 69, numerales. 1 y 5, y art. 83, numeral. 16), el principio del interés superior del niño (art. 44), y el derecho-principio a la igualdad formal, material y no discriminación (art. 66, numeral. 4).
Principio de corresponsabilidad parental
Por corresponsabilidad parental se entiende por el hecho que ambos progenitores, viviendo juntos o separados, deberán “participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.”[1]
Este principio recogido en la Constitución mantiene una estructura dialéctica de “derecho-deber”, puesto que los hijos tienen el derecho a “(…) conocer a su padre y madre, a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones afectivas permanentes, personales y regulares con ambos progenitores (…)”[2], así como las madres y padres tienen la responsabilidad de precautelar el desarrollo integral de sus hijos en igual proporción.
Pero este deber no se circunscribe únicamente a los progenitores, es un imperativo que vincula al Estado para que promueva y asegure el cumplimiento de la corresponsabilidad parental:
“Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:
5. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos.”
Para ello tiene varios medios para garantizar el goce efectivo de los derechos, así como el cumplimiento de las obligaciones; éstos son conocidos como garantías. Una de ellas es la normativa; “tienen que ver con el desarrollo del derecho secundario, con la reforma legal y con la limitación de las potestades legislativas a los derechos”[3]. Además, “constituyen una primera garantía para las personas”[4]; por ello, “el contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas”, de conformidad con el numeral 8 del artículo 11 de la Constitución.
Si ambos progenitores demuestran igualdad de condiciones respecto a su estabilidad emocional, económica, madurez psicológica, y tienen tiempo de calidad para la dedicación a los hijos y un ambiente estable para su desarrollo integral, ¿lo razonable no sería que los hijos puedan compartir tiempo en igualdad y calidad con sus progenitores?
La experiencia internacional apunta hacia la custodia compartida como la forma más sana y coherente para ejercer la corresponsabilidad parental; países como Estados Unidos, Canadá, Chile, Argentina, España, Francia, Suecia, entre otros, en sus legislaciones han incorporado la custodia compartida o conjunta como medida para que el interés superior del niño sea garantizado de forma efectiva.
No obstante, como se puede apreciar, esta garantía normativa, en vez de conducir a la protección de derechos y obligaciones constitucionales como el de la corresponsabilidad parental, ha sido utilizada para marcar una preferencia exclusiva para la madre, tal como lo señalan los numerales 2 y 4 del artículo 106 del CONA.
Principio del Interés Superior del Niño
El interés superior del niño, sobre todo, es un principio de interpretación. En cada política pública, normativa, o actividad en las que las niñas, niños o adolescentes se vean involucrados, debe ser interpretado y aplicado a la luz del principio citado.
“El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento”, señala el artículo 11 del CONA; “(…) y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas (…)”, prescribe el artículo 44 de la Constitución.
Entonces, ¿cómo la custodia monoparental materna ayuda a promover la satisfacción del interés superior del niño sabiendo que ellos tienen el derecho a ser criados por sus progenitores en igual proporción?
Principio-Derecho a la Igualdad Formal, Material y No Discriminación
La igualdad formal, también como igualdad ante la ley, “implica la paridad de trato en la legislación y en la aplicación del derecho – igualdad en el tratamiento hacia determinadas personas en situaciones paritarias o idénticas”.[5]
En el presente caso, la igualdad formal se ve vulnerada por cuanto existe una norma de índole legal que trata de forma desigual a la madre del padre, sin existir una razón objetiva y razonable como una acción afirmativa.
Si la condición de los padres es igual para ejercer una crianza responsable de los hijos, ¿por qué la segregación hacia el varón? Para garantizar la aplicación del derecho a la igualdad formal, debería existir “(…) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas.”[6]
Respecto a la igualdad material, la Corte Constitucional la ha definido como “igualdad de oportunidades.”[7] Este concepto Rawlsiano ha sido desarrollado en nuestro ordenamiento jurídico, a tal punto que se encuentra sembrado dentro de los principios de aplicación de los derechos: “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades” (CRE art. 11, num. 2).
La Corte Constitucional manifiesta que la igualdad material o real no tiene que ver con cuestiones formales sino con la real posición social del individuo a quien va a ser aplicada la ley, con la finalidad de evitar injusticias y ésta es relativa a las consecuencias, es decir, apunta a la igualdad de resultado.
En el caso que compete, las reglas establecidas en los numerales 2 y 4 del artículo 106 del CONA son un claro obstáculo para que la igualdad material, traducida en igualdad de oportunidades, se cristalice en resultados, ya que la realidad evidencia que el padre, en lugar de poder participar como agente activo en el desarrollo integral de sus hijos, se ha reducido en un “personaje al que se le permitirá visitar a sus niños unas pocas horas cada dos semanas y, en el peor de los casos, se le impedirá el contacto con ellos de manera completa y de forma indefinida”[8].
Como consecuencia de lo mencionado en líneas anteriores, se puede colegir que la ausencia de igualdad formal y material constituye la presencia ineludible de discriminación.
La Corte Constitucional ecuatoriana ha definido a la discriminación como:
“(…) el acto de hacer una distinción o segregación que atenta contra la igualdad de oportunidades (…) se genera cuando una distinción de trato carece de una justificación objetiva y razonable (…) se concreta cuando se realiza un perjuicio (…).”[9]
Ergo, se desprende que un trato desigual, para que no sea considerado discriminatorio, como en el presente caso, la custodia monoparental materna, debe estar debidamente fundamentado, ya que “si no hay una razón suficiente para la permisión de un trato desigual, entonces lo ordenado sería un trato igual.”[10]
El principio de igualdad, como principio de aplicación de derechos, señala claramente que nadie puede ser discriminado “por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.”
Si la norma establece que todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades, y la excepción es la discriminación positiva, también conocida como acciones afirmativas, ¿cuál es la razón objetiva y razonable para preferir a la madre al momento de establecer la custodia de los hijos?
Es menester señalar que la igualdad es una faceta de la justicia, valor fundamental y supremo de nuestro Estado Constitucional. Un trato desigual injustificado amparado en una norma, vulnera los preceptos más elementales de la justicia, constituyéndose en una norma injusta, e incluso ineficaz, por ser incompatible con la Norma Suprema.
Análisis Convencional
Al momento de analizar políticas públicas, normas jurídicas o actuaciones, es necesario pasarlas por el filtro convencional, es decir examinarlos a la luz del bloque de constitucionalidad. Éste se encuentra comprendido por los instrumentos internacionales de derechos humanos, la jurisprudencia expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otras fuentes.
En primer lugar, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 1 señala que “los Estados Partes (…) se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, por tanto, “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.” (CADH art. 24).
En virtud que el principio de igualdad y no discriminación es, “101. (…) un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”[11], la CADH tutela los siguientes derechos:
“Artículo 17. Protección a la Familia
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.” (Subrayado añadido).
En el mismo sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño señala lo siguiente:
“Artículo 9
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.” (Subrayado añadido).
Igualmente, es indispensable considerar lo expedido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de su jurisprudencia.
En lo que respecta al interés superior del niño, dentro del Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009, ha definido el “interés superior del niño” como:
“184. […] La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.” (Subrayado añadido)
Y en lo que respecta al cuidado y crianza de los progenitores, señala en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012:
“153. La Corte ha señalado que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad, se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo de la niña o el niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, y en el bienestar de la niña o niño. Por tanto, no son admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.” (Énfasis añadido).
En relación al derecho que tienen los niños a vivir con sus familias (progenitores), en el Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 dispone:
“125. Por otro lado, el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artículo 17 de la Convención, conlleva que el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.” (Énfasis añadido).
De lo expuesto anteriormente, se desprende que la Corte IDH dispone (efecto útil) la protección de todos los derechos del niño como fundamento principal de su interés superior; uno de ellos es que el niño pueda crecer junto a su familia; y en el caso de padres separados, involucrar el crecimiento junto a sus progenitores, ya que disponer la preferencia por uno de ellos, constituiría estereotipos, presunciones o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres (discriminación por razón de sexo o cualquier otra que busque menoscabar derechos).
No existen fundamentos objetivos y razonables que acrediten que un hijo estará mejor cuidado por la madre que por el padre; antes bien, esa clase de estereotipos está rotundamente prohibida por la Corte IDH, y los Estados Parte deben adecuar sus normativas para evitar ese tipo de vulneraciones a los derechos fundamentales de los niños.
En el presente caso, es un derecho fundamental del niño poder ser criado por sus padres en igualdad de derechos, deberes y oportunidades. El resentimiento y la inmadurez de los progenitores no es un argumento válido para sustentar o apoyar la custodia monoparental materna. En efecto, “(…) la separación forzada de padres e hijos podría considerarse como el proceso de violación de derechos humanos más importante de los últimos años en Ecuador, no sólo por volumen de los casos que ha generado, sino porque los principales receptores de esta forma de violencia institucional legal son los niños”.[12]
Todo esto obedece además al principio de igualdad y no discriminación. La Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003 expresa lo siguiente:
“83. La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos (…)
(…) 101. (…) En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico.” (Subrayado añadido)
Por tal razón, el derecho humano a que el niño pueda ser criado con sus progenitores, debería ser en igual proporción, en obediencia al principio de igualdad, ya que hacer lo contrario, sería discriminación.
Conclusión
- La justicia es el valor fundamental del Estado Constitucional ecuatoriano al constituirse como uno de los elementos constitutivos del Estado (CRE art. 1).
- En consecuencia, es deber primordial del Estado garantizar sin discriminación el goce efectivo de los derechos establecido en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad y en respeto del principio de supremacía constitucional.
- El valor justicia se traduce al principio-derecho de igualdad, reconocido por la Corte IDH, el cual se desprende de la dignidad humana. Además, la igualdad cumple dos roles: es un derecho per se (CRE art. 66.4) y es la columna vertebral de los principios de aplicación de los derechos (CRE art. 11.2).
- La igualdad tiene dos facetas: la formal, es decir que el ordenamiento jurídico debe contemplar normas que tutelen la igualdad de derechos, deberes y oportunidades; y el material, es decir, que se creen las condiciones necesarias para equiparar en igualdad el goce efectivo de los derechos. Limitar o vulnerar el derecho a la igualdad formal y material implica el surgimiento de situaciones discriminatorias, creándose una tensión dialéctica: no igualdad = discriminación / no discriminación = igualdad.
- La corresponsabilidad parental está consagrada como derecho y deber constitucional (CRE art. 69. 1 y 5), no obstante, la custodia monoparental materna está positivizada en el artículo 106, numerales 2 y4 del CONA, existiendo una clara incompatibilidad vigente entre lo señalado en la CRE, norma jerárquica superior con el CONA, norma jerárquicamente inferior respecto al derecho a la igualdad, derecho – deber de corresponsabilidad parental y principio del interés superior del niño.
- La fuentes de derecho tales como, la Constitución, Instrumentos Internacionales de Derechos humanos, jurisprudencia, doctrina, legislación comparada (fuentes formales), y la experiencias históricas (fuente material), han conducido a la conclusión que la custodia compartida es la institución justa, congruente, constitucional que debe primar en un Estado Constitucional de derechos y justicia, ya que, por el contrario, la custodia monoparental materna no supera un control constitucional ni convencional, por cuanto es una medida desproporcionada, y por ende, injusta.
- Por todo lo expuesto, las reglas establecidas en los numerales 2 y 4 del artículo 106 del CONA son inconstitucionales, ya que contradice lo señalado en los numerales 1 y 5 del artículo 69 y numeral 16 del artículo 83 de nuestra Constitución; en otras palabras: debe garantizarse el cumplimiento de la corresponsabilidad parental en igual proporción a través de la institucionalización de la custodia compartida.
[1] Acuña San Martín, Marcela: https://www.igualdad.gob.ec/wpcontent/uploads/downloads/2018/05/seminario_legislar_marcela_acuna.pdf
[2] CONA, art. 21.
[3] Ávila Santamaría, Ramiro. Los Derechos y sus Garantías, pág. 189.
[4] Ibid, pág. 187.
[5] Desarrollo Jurisprudencial de la Primera Corte Constitucional noviembre 2012 – noviembre 2015, pág. 76.
[6] Bernal Pulido, Carlos. El Derecho de los Derechos, pág. 257.
[7] Desarrollo Jurisprudencial de la Primera Corte Constitucional noviembre 2012 – noviembre 2015, pág. 77.
[8] Ortiz Lemos, Andrés. Cuando nos Volvamos a Ver, pág. 33.
[9] Desarrollo Jurisprudencial de la Primera Corte Constitucional noviembre 2012 – noviembre 2015, pág. 35.
[10] Ibid, pág. 38.
[11] Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003.
[12] Ortiz Lemos, Andrés, pág. 21.