Error de Tipo y Error de Prohibicion en el Ecuador Fundamentos Desarrollo

Viernes, 03 de febrero de 2017

 

Error de Tipo y Error de Prohibicion en el Ecuador

Fundamentos Desarrollo

 

 

Autor: Jose Paul Haraldo Gallardo Echeverria.

 

Principios que fundamentan la teoria del error

 

La funcion del derecho penal no es de pura represion, (Luzon Peña, 2012, pág. 15) Por ello el ius puniendi tiene limites, que evitan la arbitrariedad. (Gomez Rivero, Maria del Carmen, 2010, pág. 59). Y para ser mas efectivos, estan en forma de principios. Para Roxin, estos limites deben operar de lege ferenda ?exigencia al legislador penal? y de lege lata ?aplicación, interpretacion y sistematizacion del Derecho? (Luzon Peña, 2012, pág. 23)

Primero, tenemos el principio de minima intervencion penal. (Art. 3 COIP) Que permite la intervencion penal, solo cuando otros sistemas no cumplan con la finalidad preventiva.  (Gomez Rivero, Maria del Carmen, 2010, pág. 70) Ir mas alla, es autoritario y termina en absolutismo (Bustos Ramirez, Introduccion al Derecho Penal, 2005, pág. 27). Para Ramiro Garcia, este principio contiene en su paraguas la subsidiaridad y la fragmentalidad (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal Comentado, 2014, págs. 50 - 53)

La subsidiaridad es negativa cuando limita el ius puniendi, aplicando el area del derecho con la sancion menos gravosa (Bustos Ramirez, Introduccion al Derecho Penal, 2005, pág. 28) Y si el derecho penal es el area que mas restringe derechos, debe ser el ultimo recurso. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 50 y 51). La parte positiva va mas alla. Para Arthur Kaufmann, radica en tomar medidas positivas de tipo juridico o politico ? social, que eviten delitos, sin usar el derecho penal (Luzon Peña, 2012, pág. 26) La fragmentalidad, concibe al derecho penal como un fragmento del conjunto de acciones prohibidas por el derecho, (Gomez Rivero, Maria del Carmen, 2010, pág. 72) que reprocha las conductas mas lesivas a los bienes juridicos mas importantes (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 51)

No se puede concebir un derecho penal de minima intervencion, cuando se reprocha de la misma manera a quien actua con el conocimiento adecuado y al que actua con error. En ambas casos, puede existir un resultado lesivo a los bienes juridicos. Pero si la lesion es menos grave, amerita menos reproche penal, y cuando esa lesion puede solucionarse con otros mecanismos extra penales, no merece reproche penal.

En segundo lugar, esta el principio de culpabilidad. Que limita al derecho penal a reprochar conductas, con participacion psiquica. (Mantovani, 2015, pág. 240) Consta de tres pilares: 1) la pena presupone la culpabilidad; (Jescheck, 2002, págs. 24- 25) 2) la sancion es de acuerdo al grado de culpabilidad; (Welzel, 1976, pág. 326) y, 3) la proscripcion de todo criterio de responsabilidad objetiva (Gomez Rivero, Maria del Carmen, 2010, pág. 76). Para Zaffaroni, este es el principio mas importante del Estado de Derecho. Puesto que imputar un daño o peligro, sin observar el vinculo subjetivo con el autor, es degradarlo a ser una cosa causante (Zaffaroni, 2002, pág. 139). No es posible sancionar a quien  actua con el conocimiento adecuado, de la misma manera que al que actua con error. En unos casos, el error produce que la culpabilidad sea menor, y la pena deba ser menor. Y en otros casos, el error produce que no exista culpabilidad, y no amerite pena.

Y finalmente, el principio de necesidad de la pena. Este principio alude al sentido utilitarista de la pena en la sociedad, que reune dos aspectos: un aspecto personal, que sufre el condenado; y, un aspecto estatal, por que es impuesta por el Estado. (Welzel, 1976, pág. 326) En la parte personal, no reconocer el error, desconoce la intension del ciudadano en cumplir con la norma. En cuanto a la parte estatal, no aplicar la teoria del error, produce que el Estado de Derecho pierda su naturaleza. El ser humano es degradado a ser un objeto, evaluado por las consecuencias fisicas que produce o puede producir. Por lo que no habria diferencia, entre demoler un edificio viejo por representar un peligro y reducir a prision a un ciudadano por el mismo motivo.

 

 

Antecedentes historicos

El termino dolo surge en la antigua Grecia y significaba engaño. (Jimenez de Asua, 1976, pág. 305) En Roma, el concepto de dolus aparece a inicios de la Republica, como la vulneracion a la ley moral. (Mommsen, 1999, pág. 61) El delito era el conocimiento y la voluntad contraria a la ley. Y el error sobre el derecho, excluia la imputabilidad (Mommsen, 1999, pág. 60) Por tanto, el que ofendia a un magistrado, sin conocer su cargo, no cometia crimen de majestad. (Mommsen, 1999, pág. 60 y 61) En la edad media, el concepto de dolo se precisa como un acto voluntario (Jimenez de Asua, 1976, pág. 306) Y luego, como la intension de dañar (Jimenez de Asua, 1976, pág. 306) En el siglo XIX, Carrara ubica al dolo en la parte subjetiva del delito (Carrara, 1988, págs. 70 - 88) Y lo define como la ?intencion mas o menos perfecta de ejecutar un acto, que se sabe es contrario a la ley.? (Carrara, 1988, pág. 73)

En 1840, Luden describe el concepto tripartito de delito ?acción, antijurídica y culpable- (Velasquez V., 2009, pág. 480) que es recogido por Von Liszt (Jescheck, 2002, pág. 216) y luego desarrollado. (Von Liszt, 2007, págs. 365 - 448) Binding, diferencia entre norma y ley penal. Sobre esta base, Beling agrega la categoria de tipicidad. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 284 y 285) En el causalismo clasico, el dolo (Von Liszt, 2007, págs. 414 - 417) es parte de la culpabilidad y contiene el elemento cognitivio -del hecho y su antijuricidad- y la voluntad. (Von Liszt, 2007, pág. 414) El error elmina el dolo. Por tanto, no hay robo cuando el autor no conoce ajenidad de la cosa. (Von Liszt, 2007, pág. 417 y 418) En este esquema el error era de hecho o de derecho.

En el causalismo neoclasico, el dolo seguia siendo parte de la culpabilidad. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 287) Manteniendo sus elementos cogntivo y volitivo, respecto del hecho y la antijuricidad. (Mezger, 2004, pág. 155). Graf Zu Dohna, habla por primera vez del error de tipo y el error de prohibicion. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 710) En el finalismo, el dolo es parte del tipo. Aquí se valora el conocimiento del hecho, y el error sobre el mismo, se denomina error de tipo. (Welzel, 1976, pág. 112) mientras que el conocimiento de la antijuricidad, es parte de la culpabilidad y su ausencia se denomina error de prohibicion.  (Welzel, 1976, pág. 232) En 1952, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal Aleman, reconoce el error de tipo y el error de prohibicion, seguido por un reconcimiento normativo. Actualmente esta reconocido en paises como: Alemania, Portugal, España, Brasil, Colombia, Costa Rica, Mexico, Peru, etc.

En Ecuador, el Codigo de 1938, reconocia dos tipos de error: sobre el hecho (facti) que eximia la culpabilidad y el error de derecho (juris) que calificaba a la conducta de irrelevante, bajo el principio error juris nocet. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 709) Esa legislacion penal habia que actualizarla. Asi surgio el ante proyecto del COIP, que incluyo el error de tipo y el error de prohibicion. El veto presidencial, elimino estas instituciones necesarias de la teoria del delito. Y el 10 de agosto del 2014, entro en vigencia el COIP, dejando un vacion normativo de la teoria del error. Poco antes de la entrada en vigencia del COIP, Ramiro García ya decía que las estructuras del COIP, que la existencia del error, sea de tipo o de prohibición, no depende de un reconocimiento normativo, sino que se constituye en una consecuencia del esquema del COIP. (Garcia Falconi, La teoria del error en el nuevo Codigo Penal, 2014)

¿Qué es error en el derecho penal?

El error es la discordancia entre la conciencia del agente y la realidad (Velasquez V., 2009, pág. 640) El error se manifiesta por: conocimiento defectuoso y desconocimiento.

Error de tipo

Hans Welzel, divide la tipicidad en: objetiva -elementos externeos de la conducta- y subjetiva -parte interna de la conducta.- (Welzel, 1976, págs. 93 - 112)

Son elementos de la tipicidad objetiva, los que el autor observa en el mundo exterior. (Jescheck, 2002, pág. 293) Pueden ser descriptivos, normativos y valorativos. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 321) Los elementos descriptivos son comprendidos mediante los sentidos. Ejm. la cosa mueble en el delito de hurto. En los elementos normativos, predomina una valoracion no perceptible a los sentidos. Ejm. conceptos juridicos como el de documento (Bacigalupo, 2004, pág. 217). Los elementos valorativos necesitan de un proceso intelectivo, de carácter sociocultural general o de carácter juridico valorativo (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 321) Los elementos descriptivos y valorativos, ayudan a precisar el ambito del proceso interactivo entre el sujeto activo y el pasivo (Bustos Ramirez, Derecho Penal Parte General, pág. 805).

La tipicidad subjetiva estudia el  aspecto interno de la conducta. El dolo se encuentra en la parte subjetiva de la conducta. (Welzel, 1976, págs. 94 - 112) Y contiene dos elementos: cognitivo y volitivo. Esto es: saber y querer la realizacion del tipo. (Welzel, 1976, pág. 95) Cuando el momento cognoscitivo del dolo, no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho, en la forma requerida por cada figura estamos ante un error de tipo. (Velasquez V., 2009, pág. 641)

El COIP divide en la tipicidad en objetiva y subjetiva, conforme al esquema de Welzel. Por tanto el error de tipo es una concecuencia necesaria. Los elementos descriptivos (Art. 25) y el dolo (Art. 26) pertenecen al tipo. Y dice que ?actua con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.? El dolo como designio de causar daño, responde a una concepcion medieval. (Jimenez de Asua, 1976, pág. 306) Sin embargo, ese designio de causar daño, exige saber y querer la realizacion del tipo. Por tanto es delito doloso, cuando el autor ejecuta su conducta, conociendo sus elementos externos. Por lo que resulta plantearse el caso, donde el autor ejecuta su conducta, desconociendo alguno de esos elementos o teniendo un conocimiento equivocado.

El erro de tipo puede producirse sobre elementos esenciales y elementos accidentales del tipo. (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, págs. 279 - 287) El error sobre elementos escenciales del tipo puede ser vencible o invencible. Es error vencible el que pudo haber sido evitado observando el debido cuidado, por lo tanto se excluye el dolo y la conducta es imprudente. Es error invencible, cuando no pudo haberse evitado, ni aun obervando el debido cuidado. Su concecuencia es que se excluye el dolo y la imprudencia, y por ello, la conducta sea atípica. (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 279 y 280) El error sobre elementos accidentales, puede ser respecto de elementos que elevan la pena, elementos que disminuyen la pena, error de proteccion penal especial, el error sobre el proceso causal y el error sobre desviacion del golpe. (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 281 a 287)

Error de prohibicion

Para el COIP, la categoria dogmatica de culpabilidad, va ligada al concepto de responsabilidad penal. (Art. 34) De manera que sigue la concepcion finalista de Welzel, para quien, la culpabilidad es la responsabilidad del sujeto por las acciones antijuridicas. (Welzel, 1976, pág. 197) Toda vez que el desarrollo de concepcion normativa de la culpabilidad, consiste en la reprochabilidad al autor por su voluntad antijurica (Welzel, 1976, pág. 198) Otro de los pasos importantes del finalismo a la sistematicidad de la teoria del delito, es que separa dos niveles cognitivos: el conocimiento de los elementos externos del tipo, que recae sobre el dolo (Welzel, 1976, pág. 95 y 96) y el conocimiento de la antijuricidad de la conducta, que se estudia en la categoria dogmatica de culpabilidad. (Welzel, 1976, pág. 197)

Para el COIP, la categoria dogmatica de culpabilidad tiene dos pilares: a) el conocimiento de la antijuricidad de la conducta (Art. 34). Cuyo significado es que solo puede actuar culpablemente, quien puede darse cuenta de que su comportamiento esta prohibido; (Jescheck, 2002, pág. 485) y, b) Imputabilidad o capacidad de la persona responsable para comprender el conocimiento de la antijuricidad de su conducta. (Arts. 34, 35, 36, 37 y 38) La capacidad de culpabilidad, significa que el sujeto es responsable, cuando ha adquirido una edad determinada y no padace graves anomalisas psquicas. (Jescheck, 2002, pág. 465)

De la misma forma que ocurre con el error de tipo, el error de prohibicion es parte de las extructuras de la teoria del delito en el COIP. Si el COIP nos dice que la culpabilidad es el conocimiento de la antijuricidad (Art.34) el desconocimiento o conocimiento deficiente sobre la antijuricidad de la conducta, da como resultado que la conducta no cumpla con uno de los requisitos de la culpabilidad y que el sujeto no sea responsable penalmente, o por lo menos su responsabilidad penal deba ser menor.

La decision antijuridica es reprochable al autor solo en cuanto y en la medida que este podia reconocer su antijuricidad. (Welzel, 1976, pág. 240) Cuando este desconocimiento o conocimiento deficiente de la antijuricidad de la conducta, radica acerca de la antijuricidad de la conducta, se denomina error de prohibicion. (Jescheck, 2002, pág. 490) Y es ilegitimo sancionarlo, o por lo menos sancionarlo de la misma manera, que un ciudadano que haya adecuado su conducta conociendo la prohibicion de la norma.

Ahora bien, sobre las concecuencias dogmaticas del error de prohibicion, se mantiene una discusión entre la teoria del dolo y la teoria de la culpabilidad. En el causalismo clasico, el dolo contiene el conocimiento del hecho y su antijuricidad y la voluntad. (Von Liszt, 2007, pág. 414) lo cual tambien fue mantenido durante el causalismo neoclasico. (Mezger, 2004, pág. 155). La teoria del dolo esta sustentada en el causalismo clasico. (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 555) Considera el conocimiento de la antijuricidad como parte del dolo. Por tanto, la falta de este conocimiento, determina la ausencia del dolo y con ello la imposibilidad de imponer la pena correspondiente a la realizacion dolosa del delito en cuestion.  (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 25 y 26) Si el error es vencible la conducta sera imprudente, y si el error es invencible, impune. (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 555)

El finalismo separa esos dos niveles cognitivos. El conocimiento de los elementos del tipo es parte del dolo. (Welzel, 1976, pág. 95 y 96) Mientras que el conocimiento de la antijuricidad de la conducta es parte de la categoria de culpabilidad. (Welzel, 1976, pág. 197) Esta separacion fundamenta la teoria de la culpabilidad. Según esta teoria, el conocimiento de la antijuricidad no es un elemento del dolo, sino un elemento independiente de la categoria de culpabilidad. El dolo, como conocmimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo, se concibe como un dolo natural, que no incluye el conocimiento de la antijuricidad. Por tanto, la tipicidad del delito (doloso o culposo) no se afecta por la falta de conocimiento de la antijuricidad. (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 33 y 34)

Ambas teorias han sido sometidas a critica y debate, pero la teoria de la culpabilidad plantea menores exigencias y por tanto ha tenido mayor acogida. (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, págs. 25 - 43) Pero ademas viene a ofrecer una via politico ? criminal intermedia entre el rechazo del error de prohibicion y su admision en los terminos clasicos de la teoria del dolo, o si se prefiere una admision moderada y matizada del error de prohibicion. (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 558)

Pero al igual que el error de tipo, el error de prohibicion puede ser vencible o invencible. Esta distincion que tiene que ver con la prudencia del agente, por cual pudo haber evitado el resultado. El error de prohibicion invencible exime al autor de reproche penal, mientras que en el error de prohibicion invencible surge la duda del grado del reproche de la culpabilidad. (Jescheck, 2002, pág. 491)

Conclusiones

Para desarrollar la teoria del error, no es necesario una reforma legal, la extructura de la teoria del delito hace que sea una concecuencia necesaria, por tanto, bien puede ser por la via jurisprudencial. Como es el caso de Alemania, que en 1952, mediante una sentencia del Tribunal Supremo, dio un salto de la vieja distincion del error de hecho y el error de derecho, para pasar a la moderna teoria del error de tipo y el error de prohibicion fue (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 710)

 

Change password



Loading..