El
Principio de Insignificancia en el Tráfico Ilícito de sustancias sujetas a
Fiscalización
Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.[1]
Previo a la contextualización del
principio de insignificancia, es necesario hacer una breve descripción de lo
que es el bien jurídico, ya que para la aplicabilidad del principio de
insignificancia, es trascendental que no exista una violación de carácter sustancial
del mismo, es por ello, que uno de los conceptos más claros respecto del bien
jurídico, es el aportado por el maestro Zaffaroni, quien en su obra ?Derecho Penal Parte General?, se
refiere al concepto de bien jurídico, mencionando lo siguiente:
?El bien jurídico es un concepto indispensable para hacer efectivo el principio
de lesividad, pero no es, en modo alguno, un concepto legitimante del poder
punitivo (de lege lata ni de lege ferenda). Por ello no debe
confundirse el uso limitativo del concepto de bien jurídico con su uso
legitimante, dado que este último termina acuñando un verdadero concepto
legitimante diferenciado, que es el pretendido bien jurídico tutelado. El
mito del bien jurídico protegido o tutelado, que se racionaliza con la
teoría imperativista del derecho, presupone aceptar la eficacia protectora del
poder punitivo consagrada de modo pretendidamente deductivo, según el
cual, si una norma prohíbe una acción que lo lesiona, es porque lo tutela o
protege y, por ende, al no poder prohibir resultados la pena adquiere un
sentido policial preventivo. Se trata de una premisa que consiste en un juicio
falso: las normas protegen o tutelan bienes jurídicos. Este juicio, al
verificarse la operatividad del poder punitivo, al menos en la mayoría de los
casos, resulta con un valor de verdad falso.?[2]
Es
decir con este concepto, nos está dando a entender que de alguna manera se
pretende, delimitar, que el resultado típico debe ser imputable al tipo
objetivo, mediante la creación y realización de un peligro jurídicamente
desaprobado para el bien jurídico, en donde debe existir una protección a dicho
bien, justificando de esta manera la
creación de tipos penales, que protejan diferentes bienes jurídicos, sin embargo
en ciertos casos no se verifica adecuadamente en la concurrencia del análisis
de ciertas causas, que restringe la prohibición para salvaguardar un bien
jurídico preponderante produciendo de esta manera la exclusión del tipo de
injusto penal.
Dando
como resultado, la aplicabilidad del principio de insignificancia,
mismo, que se aplica en aquellos hechos que, aunque su descripción encuadre a
simple vista en la figura que tipifica una norma penal, la falta de lesión al
bien jurídico, nos conlleva adoptar la lógica de si tal situación amerita la
consecuencia de su eliminación dentro de la órbita del poder punitivo del
Estado, determinándose, de que la sanción a aplicarse sería incluso más
perjudicial, que la misma transgresión al bien jurídico que se realizó.
1.- Contextualización
del Principio de Insignificancia.
Para
Luigi Ferrajoli, cuando nos habla de los derechos fundamentales, libertades y
expectativas, determinando al Estado de derecho liberal y estado de derecho
social, sostiene que:
?las garantías liberales o negativas consisten únicamente
en deberes públicos negativos o de no hacer ? de dejar vivir y dejar de hacer?
que tienen por contenido prestaciones negativas o no prestaciones.
Se entiende que el campo más importante de estas
prohibiciones de prestación es el que se refiere al uso de la fuerza y, por
ello, ante todo el derecho punitivo, del derecho penal ordinario al derecho
administrativo de policía. En este campo en que las constituciones han
vinculado más rígidamente a los poderes públicos, cualquiera sea su fuente y su
forma. Ninguna ley, aún votada por mayoría aplastante, puede disponer o
consentir que un hombre sea castigado sin haber cometido algún hecho prohibido
o por haber realizado actos inofensivos, meramente internos o sin culpa; y un
ciudadano, sobre todo si es discrepante o desviado, no goza del mínimo de
garantías por el hecho de que la decisión de condenarlo se adopte con el
consenso unánime de sus conciudadanos si no se ha llegado a la prueba de su
culpabilidad en un juicio desarrollado de forma contradictoria con su defensa.
Las garantías penales y procesales, como hemos dicho otras veces, no puede ser
más que un sistema de prohibiciones inderogables: prohibiciones de castigar, de
privar de la libertad, de registrar, de censurar o de sancionar de alguna u otra
forma, si no concurriesen las condiciones establecidas por la ley en garantía
del ciudadano frente a los abusos del poder.?[3]
Lo
cual nos conlleva a determinar, que dentro del ordenamiento jurídico
Ecuatoriano cuando se refiere a que en todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso, es necesario hacer alusión a lo establecido en el artículo 76, núm5,
mismo que manifiesta:
?En caso de conflicto
entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un
mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea
posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga
sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.?[4]
Este artículo, nos hace alusión a que la función
primordial del Estado, es velar por la aplicabilidad de la sanción menos
rigurosa, para un hecho cuando así lo amerite, es decir, surge de alguna
manera, la consideración del principio de insignificancia, que dentro del campo
penal, se entiende que las conductas deben evaluarse mediante un análisis sistematizado
en relación con el principio de lesividad, ya que si no existe lesividad al
bien jurídico, ni afectación grave es ilógico, que se aplique el poder
punitivo.
2.- Delimitación
del Principio de Lesividad:
La delimitación del principio de lesividad, debe
visualizarse como el fundamento de los
elementos constitutivos del delito, en donde la naturaleza lesiva del resultado
de los hechos prohibidos, nos conlleva a definir, el daño causado en base a
criterios, que deben operar en la medida de las prohibiciones y de las penas, y
que según Ferrajoli operarían:
?Ya, que sólo así las prohibiciones, al igual que las
penas, pueden ser configuradas como instrumentos de minimización de la
violencia y de tutela de los más débiles contra los ataques arbitrarios de los
más fuertes en el marco de una concepción más general del derecho penal como
instrumento de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.?[5]
Es decir, las penas son necesarias, pero como
herramienta de minimización de violencia y protección de los débiles, por parte
del estado, más no un elemento de castigo cuando la transgresión sea mínima.
Por su parte, para Carlos Lascano: ?La norma define el
comportamiento desviado como delictivo, la sanción es la reacción generada por
aquella conducta y el proceso penal asegura su aplicación siguiendo los
procedimientos que garantizan la imparcialidad y razonabilidad de la decisión
del órgano judicial, conforme a los valores de la Constitución?[6]
Es por ello, que el mismo Código Orgánico Integral
Penal, cuando se refiere a la constitucionalización del derecho penal,
manifiesta, que el derecho penal tiene, aparentemente, una doble función
contradictoria frente a los derechos de las personas., debido a que por un
lado, protege derechos y, por otro, los restringe.
Desde la perspectiva de las víctimas, los protege
cuando alguno ha sido gravemente lesionado; mientras que desde la persona que
se encuentra en conflicto con la ley penal, puede restringir excepcionalmente
sus derechos, cuando una persona vulnera los derechos de otras y justifica la
aplicación de una sanción. Por ello, el derecho penal debe determinar los límites
para no caer en la venganza privada, ni en la impunidad.[7]
3.- Aplicabilidad
del Poder Punitivo:
Se da siempre y cuando se cumplan ciertos presupuestos
para su exigencia, ya que si no se configura por ejemplo la lesividad
necesaria, para estimar, medir y valorar el alcance de un daño potencial no se
debe aplicar este instrumento punitivo, sin embargo pueden existir
circunstancias en las que se configuren todos los elementos necesarios para
configurar un tipo penal, pero debido a la irrelevancia no debería ser
aplicable por ejemplo en el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas
sujetas a fiscalización, cuando se trate de mínimas cantidades y de una sola
sustancia, no operaria la necesidad de aplicar el tipo penal, ya que bien se
podría estar criminalizando a un consumidor, y no a un traficante.
Por lo que es necesario entender
que el principio de insignificancia, siguiendo la línea de Gabriela Sansó, en
su artículo ?Bagatela e Insignificancia
en el Derecho Penal?, estudia la exclusión del poder coercitivo del Estado
en casos de inconsistente relevancia de ciertas conductas que coinciden con una
descripción típica de conductas penalmente reprochables, pero en realidad no
son tales, o bien, de serlo, no merecen ser penadas, ya que el derecho penal si
bien es cierto irrumpe dentro de la vida cuando su intervención aparece como necesaria
por haberse vulnerado un bien jurídico, puntualizando que:
?El
principio de la insignificancia corrige las desviaciones que la aplicación lisa
y llana del tipo penal puede generar. El orden jurídico importa una valoración,
mientras que la figura delictiva es una mera descripción, por eso es necesario
verificar en cada caso si el hecho, además de cumplir esa adecuación externa,
viola al derecho en su totalidad, como una unidad?[8]
Esto
es de suma importancia, ya que como todos sabemos el derecho penal es de última ratio, por lo que resultaría irracional
punir, una ofensa cuya gravamen en sí misma es menor que la respuesta punitiva
a aplicar, a fin de dar pleno cumplimiento al principio de mínima intervención,
establecido en el artículo 3 del Código Orgánico Integral Penal, que expresa:
?La intervención penal
está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección
de las personas. Constituye el último recurso, cuando no son suficientes los
mecanismos extrapenales.?[9]
4.- El
Principio de Insignificancia en la Teoría del Delito
El objeto de la teoría del delito, es estudiar los
presupuestos jurídicos de la punibilidad, en virtud de que la teoría del
delito, es un instrumento conceptual, que tiene como finalidad permitir una
aplicación racional de la ley a un caso.
Mediante la aplicación de sanciones y penas, que van
en relación a las conductas que hacen peligrar gravemente la subsistencia de la
sociedad, sin embargo es preciso declarar la responsabilidad de quien los llevó
a cabo, mediante la imputación de responsabilidad. [10]
Este es en si el significado de la teoría jurídica
del delito, que mediante la imputación de responsabilidad llega a afirmar, que
se ha cometido un hecho; que ese hecho es contrario al ordenamiento jurídico, y
por ende alguien es culpable de ese hecho, para lo cual debe cumplir con los
presupuestos establecidos en el artículo 18 del Código Orgánico Integral Penal,
referido a la infracción penal, cuando manifiesta, que esta: ?Es la conducta típica,
antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en este Código.?[11]
Lo cual nos conlleva a pensar, a que si bien es
cierto la tipicidad es una categoría dogmática, dentro del cual está el
principio de legalidad, junto con el principio de materialidad, entendiéndose
en el sentido de que las únicas conductas punibles serán aquellas que se
encuentren previstas en la ley como delito.
Concediendo, de esta manera una garantía del
ciudadano frente al poder, toda vez que únicamente podrá ser sancionado si
incurre en una conducta prevista y descrita en la ley, lo cual para Hanz Welzel,
cuando se refiere a la teoría de la acción final, que consiste en que la
?acción es un acontecimiento finalista y no solamente causal, la finalidad de
la acción se fundamenta en que la persona puede prever las consecuencias de su
plan tendiente a alcanzar determinado objetivo.?[12]
Es decir la ley debe expresar a la par una
limitación a la facultad de castigar, una mayor y segura garantía de la
libertad individual, ya, que la tipicidad, es la adecuación de la conducta a
una figura legal; o el encuadramiento del acto a la norma jurídica.
Esto, debido, a que las acciones que interesan jurídicamente
tienen que ser limitadas y típicas, ya, que si no hay concordancia entre el
hecho y la descripción legal del delito, hay falta o ausencia de tipicidad;
consecuentemente el acto es impune.
Por su parte los conceptos de antijuridicidad e
injusto penal, poseen significados diferentes, en razón, de que el primero de
ellos alude a la cualidad o característica por la que una conducta típica
resulta, además contraria al ordenamiento jurídico; mientras que por injusto
penal, se entiende a la acción o conducta típica y antijurídica.
En esta línea queda claro que el injusto penal, es
el objeto desvalorado en dos tiempos por el derecho penal, mientras que la
antijuridicidad es el segundo de esos tiempos; o sea el que cierra el juicio
integral de desvaloración que se realiza respecto del elemento base o genérico
del injusto penal.
Como bien señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar: ?El injusto penal es una
acción prohibida por el derecho penal, pero respecto de la cual ninguna ley
penal o no penal le reconoce el carácter de ejercicio de un derecho?.[13]
En línea con los citados autores, puede afirmarse,
que los permisos que eliminan o atenúan la antijuridicidad reconocen un origen
o fundamento común y de jerarquía constitucional.
El mismo, que va a permitir el ejercicio del propio
derecho, como ingrediente indispensable del espacio de libertad de toda persona
en el contexto de un conflicto concreto.
Debido a que en un estado constitucional de derechos
y justicia como el nuestro, en donde la constitución reconoce a las personas un
conjunto de derechos tanto individuales, como colectivos, que se derivan del
reconocimiento de la persona como tal, respetando su dignidad.
Hecho que da a entender, que estos reconocimientos
de derechos, conllevan espacios de libertad, en los que no corresponde la
intervención punitiva del estado y este límite también está vigente, ya que
cuando la persona realiza por ejemplo una conducta típica, pero que se
encuentra bajo el paraguas de un permiso, se reconduce al ejercicio del
derecho, conocido como causas de justificación o permisos legalmente previstos. [14]
En donde el principio de insignificancia, dentro de
la teoría del delito, es de trascendental importancia a fin de evitar la
aplicabilidad de las penas, cuando no ameriten, hecho con el cual de ninguna
manera, estoy diciendo, que no sea necesario la aplicabilidad de
penas privativas de libertad.
5.-
El Principio de Insignificancia en el Tráfico Ilícito de sustancias catalogadas
sujetas a Fiscalización:
El
principio de insignificancia, es de trascendental importancia, ya que si por
ejemplo hacemos alusión a un caso en el cual una persona acusada que se le
encuentre en posesión de 2 gramos de marihuana, considerado como mínima escala,
de conformidad con el artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal, podría
enfrentar una pena de uno a tres años.
El
abordaje de este caso totalmente hipotético gira en torno a la tenencia de una
ínfima cantidad de una sustancia estupefaciente, misma que debe ser analizada a
la par del principio de insignificancia, a fin de determinar, si existe una
afectación insignificante de bienes jurídicos que no constituye lesividad
relevante en la tipicidad objetiva.
Para
lo cual es necesario que se establezca una relación con la realidad social,
tomando en consideración el principio de proporcionalidad, respecto a la
sanción en correlación con la transgresión al bien jurídico afectado, por la
comisión de dicha infracción, ya que una acción no puede considerarse como
delictiva si no lesiona o pone en peligro de manera significativa un bien
jurídico tutelado de conformidad con lo señalado en el artículo 3 del Código Orgánico Integral Penal.
Siendo oportuno, hacer referencia a lo mencionado
por Claus Roxin, cuando manifestaba que el derecho penal al sancionar implica
un castigo absoluto y definitivo de todos los hechos que afectan
significativamente al bien jurídico.[15]
De
este concepto, nos surge el siguiente cuestionamiento ¿El bien jurídico protegido en el delito de Tráfico ilícito de
sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, cuando se trata de una ínfima
cantidad se ha lesionado?
Lo
que nos lleva a delimitar que la acción que interesa al derecho penal no es la
ejecutada como mero acto mecánico, sino aquella que está orientada a un fin. Es
por ello, que para Muñoz Conde la acción se cumple en dos fases: la fase
interna, que se desarrolla en el pensamiento del autor; y, la fase externa, que
se manifiesta en el mundo exterior, donde el autor cumple lo planeado.[16]
Llevándonos
a pensar, que si bien es cierto estas dos acciones fueron materializadas, en el
ejemplo de que efectivamente una persona sea encontrada en posesión de 2 gramos
de marihuana, no obstante, a la par del principio de insignificancia, es
necesario efectuar un análisis de la afectación que se causó al bien jurídico
tutelado, a fin de poder determinar, si se puede aplicar una sanción, u otra
medida distinta a la aplicación punitiva del derecho penal, para lo cual a raíz
del análisis del principio de lesividad y consecuente la insignificancia del
hecho, se debe realizar una distinción entre antijuridicidad formal y material,
así como de los elementos del tipo.
Delimitando,
que no en vano los bienes jurídicos representan las condiciones elementales,
para el funcionamiento de la sociedad, es por ello la importancia de su
protección, concepto que ya tenía su lógica, para Kauffman, cuando se refería a
que no es más que la contextualización de la misión del derecho penal, como
protector de los bienes jurídicos del ciudadano y de la comunidad, concepto
replicado además por Franz Von Liszt.[17]
Definiendo
de esta manera, que el principio de lesividad, sea la base fundamental para la
configuración y delimitación de si existe o no la violación del principio de
insignificancia.
De
lo cual, es sumamente necesario, que el principio de insignificancia, sea
analizado de acuerdo a si su inaplicabilidad establece un juicio de
peligrosidad de la acción ejecutada, valorada ex ante, y ex post, a fin de
definir la puesta en peligro del bien jurídico.
[1]
Abogado, conferencista y escritor.
Correo: [email protected].
[2] Zaffaroni,
Eugenio, TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL. (Buenos Aires: Ediar,
1987).
[3]
Luigi
Ferrajoli, DERECHO Y RAZÓN. Teoría del garantismo penal, Consejería de
Educación y Cultura de la Comunidad de Madrid, Derecho (Madrid: Trotta, 1995).
[4]
REGISTRO
OFICIAL No. 449, CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008).
[5] Luigi
Ferrajoli, DERECHO Y RAZÓN. Teoría del garantismo penal.
[6] Lascano
Carlos y otros., Derecho Penal, Parte General (Córdoba, Argentina:
Advocatus, 2002).,p.16.
[7] REGISTRO
OFICIAL SUPLEMENTO No. 180, CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (2014).
[8] Gabriela
Sansó, «Bagatela e Insignificancia en el Derecho Penal.», Jurisprudencia
Rosarina, 4 de marzo de 2011,
http://www.editorialjuris.com/docLeer.php?idDoctrina=36&texto.
[9] REGISTRO
OFICIAL SUPLEMENTO No. 180, CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (2014).
[10] José
Sebastián Cornejo Aguiar, «LA TEORÍA DEL DELITO EN EL COIP ?LA CONDUCTA?», Derecho
Ecuador, 8 de diciembre de 2015,
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2015/12/08/la-teoria-del-delito-en-el-coip—la-conducta-.
[11] REGISTRO
OFICIAL SUPLEMENTO No. 180, CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (2014).
[12] Hans
Welzel, Teoría de la Acción Finalista (Buenos Aires: Astrea, 1951).
[13]
Zaffaroni,
Eugenio, MANUAL DE DERECHO PENAL. (Buenos Aires: Ediar, 2005).
[14] Zaffaroni,
Eugenio, TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL.
[15] Claus
Roxin, Derecho Penal Parte General, vol. 2 edición (Civitas, 1999).
[16] Ibíd.
[17] Armin
Kaufmann, Dogmática de los delitos de omisión (Madrid; Barcelona:
Marcial Pons, Eds. Jurídicas y Sociales, 2006).