El Poder Constituyente derivado

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

Por: Dr. Rafael Oyarte Martìnez
Profesor de la PUCE

EL EJERCICIO DEL PODER DE REFORMA de la Carta Fundamental se encuentra entregado al poder constituyente derivado, a diferencia del poder constituyente originario que puede crear una constitución o, simplemente, reformarla.1 Al poder constituyente derivado también se lo denomina "poder constituyente constituido", pues si bien ejerce poder constituyente, ese poder de reforma es creado o constituido y otorgado por la propia Constitución, de esta deriva aquel, por lo que también recibe el nombre de "instituido" o "reformador".

Para evitar confusiones con los poderes constituidos ­poderes con normales potestades otorgadas por la Carta Fundamental, para elaborar o reformar las demás normas jurídicas, esto es, la simple potestad normativa, principalmente legislativa y reglamentaria- se le denominará simplemente "poder constituyente derivado", un poder que también es organizado por la Carta Política y que "debe someterse al marco de regulación constitucional en que descansa y se encuentra, por lo tanto, limitado y sujeto al Derecho instituido en su ejercicio y titularidad".2

Qué es el poder constituyente derivado

El poder constituyente derivado tiene la facultad de reformar la constitución elaborada por el poder constituyente originario, no de dictar una nueva, ese es el límite de sus atribuciones o competencias.
Quiroga Lavié, entre otros, sostiene que no hay diferencias entre el poder constituyente originario y el derivado, "en el sentido de que uno sea supremo o no. la diferencia sólo existe de hecho", si respeta disposiciones constitucionales se derivado, de lo contrario es originario;3 en este sentido, "cuando un órgano ejerce el poder constituyente lo hace siempre en forma originaria y no por delegación"4 y en razón de esto "el poder constituyente no puede ser consecuencia de las normas jurídicas sino fuente de ellas: por ello carece de sentido hablar de un poder constituyente constituido".5 Así, este autor sostiene que el poder constituyente derivado puede cambiar una Constitución tanto como el poder constituyente originario.

Estimo, en cambio, que esta facultad o atribución de reforma constitucional, al estar otorgada por la Carta Fundamental, es un poder que deriva de la Constitución, por lo que no es ilimitado positivamente como el poder constituyente originario. Adicionalmente, el ejercicio de esta facultad otorgada por la Constitución al poder constituyente derivado debe someterse a los procedimientos establecidos en la propia Carta Primera.

Como lo hace presente Efraín Polo Bernal, de aceptar la no distinción entre el poder constituyente originario y derivado, y demás asignarles a ambos un mismo poder supremo (originario e ilimitado), podría el constituyente derivado librarse de las reglas fijadas por la Constitución para su propia reforma, lo cual produciría que las mencionadas normas "serían sólo un término sin sentido en el que la intervención del propio poder no lo constituyó quedaría borrado".6

En definitiva, la capacidad del poder constituyente derivado se limita a reformar la Constitución, y lo hace en la forma y a través de los procedimientos señalados por el Código Político.

Es realmente un Poder Constituyente

Dos posiciones se pueden señalar respecto a si el poder constituyente derivado es realmente , valga la redundancia, un poder "constituyente".7

Una posición le niega la categoría de constituyente al señalar que un poder constituyente que es "constituido" es una contradicción de términos. En efecto, el Poder Constituyente derivado está constituido por la Constitución, ya que en la Norma Suprema se señala el órgano que tiene la atribución reformatoria y los procedimientos mediante los cuales debe llevarla a cabo. Es, en efecto, un poder constituido por la Constitución para realizar la labor de reforma. Para estos autores no cabe que sea a la vez un poder constituyente y un Poder constituido. En este sentido, respecto del poder constituyente derivado, Luis Recaséns Siches dice que el "titular de esta competencia para la reforma de preceptos no esenciales de la Constitución, no poseen el carácter de poder constituyente por la sencilla razón que recibe sus facultades de la misma Constitución, cuya identidad fundamental perdura de todas sus modificaciones normales"-8

A diferencia de este criterio, Humberto Quiroga Lavié señala que este poder constituyente es tal, aunque no distingue entre derivado y originario, tal como se revisó en el párrafo anterior.

La posición que comparto va más allá de la dificultad técnico-terminológica, y es la que señala que el poder constituyente derivado es un poder constituyente, pues si una norma sustituye a otra, esta última para tener la capacidad de sustituir a la anterior no puede provenir de un poder inferior, pues la norma sustitutiva tendría menos jerarquía; con lo cual, insisto, no tendría capacidad de sustitución, pues un poder inferior no puede subordinar a uno superior sino que debe estar en conformidad con éste. Ahora bien, este poder constituyente derivado, si bien es "constituyente", no es supremo como el originario, pues debe respetar tanto formal como materialmente a la Constitución que reforma, no es un poder ilimitado, pero no por ello deja de ser constituyente.9

Quién ejerce el poder constituyente derivado

Como dice Bidart Campos, "el poder constituyente derivado es ejercido validamente por el poder estatal constituido".10 De esta manera, es generalmente el órgano legislativo -en condiciones especiales mediante un procedimiento especial- quien ejerce este poder superior. Esta titularidad en el órgano legislativo se encuentra, entre otras, en la Constitución Política del Ecuador: "La Constitución Política podrá ser reformada por el congreso Nacional",11 al igual que en las Constituciones de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela a sus parlamentos unicamerales;12 la Constitución chilena se lo otorga al Congreso Nacional bicameral al igual que en las de Bolivia, Colombia, España y Paraguay.13

En algunos ordenamientos constitucionales se han establecido órganos especiales para ejercer el poder de reforma. Así en la Constitución de Colombia se prevé como órgano con atribuciones de reforma constitucional, además del Congreso de la República , a la Asamblea Constituyente, que es en este caso ejerce poder constituyente derivado.
La carta colombiana señala que desde la elección de la Asamblea "queda en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución"14 Asimismo, prevén la convocatoria de un órgano especial ­denominada asamblea o convención constituyente- las Cartas Fundamentales de la Argentina, Costa Rica, Guatemala, Nicaragua y Paraguay.

En todo caso, el poder constituyente derivado es ejercido por un órgano determinado por la propia Constitución, de acuerdo a las atribuciones que ahí se le otorgan y ejerciendo ese poder de reforma de acuerdo a los procedimientos señala la Carta Primera, sometiéndose a las limitaciones explícitas que al poder de reforma se señalan.16

Características del Poder Constituyente privado

Las hemos dividido en dos grupos de características que han sido señaladas por diversos autores:

a) Es un poder condicionado.

El ejercicio de este poder está ligado formal y materialmente a la Constitución que va a reformar. Como dice Sánchez Agesta, este poder "encuentra su legitimidad en la legalidad de su función; se deriva de la misma constitución que ha de reformar".17

Ligado materialmente, pues no puede desconocer los principios fundamentales que inspiran a la Constitución que se va a reforma, pues ello equivale a cambiarle. Ligado formalmente, pues debe cumplir los trámites y procedimientos de reforma que se encuentran establecidos en la propia constitución que se va a reformar. Ello está determinado según el grado de rigidez de la propia Carta Fundamental.18

Como se observa, a diferencia del originario, el constituyente derivado no es supremo, no puede ser ejercido de manera absoluta, -en términos positivos-, sino que debe someter su actuación a la Constitución.
Recuérdese que quien ejerce este poder ya no es el pueblo soberano sino órganos constituidos que ejercen, por esencia, un poder limitado. Como dice Bidart Campos, "el poder constituyente derivado, para reformar validamente la Constitución, debe quedar habilitado de acuerdo con lo que ha establecido el poder constituyente originario".19

b) Características de supraordenación y subordinación a la voluntad del constituyente originario al ejercer el poder de reforma constitucional

Las características de supraordenación se refiere a que el momento de dictarse la norma reformatoria a la voluntad del constituyente derivado prevalece sobre la del originario, si bien el poder constituyente derivado "se funda en la Constitución () puede superarla por su capacidad de modificarla". 20

Cuando un artículo constitucional es reformado (sea agregando, modificando o derogando determinadas normas), esa voluntad prevalece sobre la del originario, pus de lo contrario los cambios serían posibles. Esta es la causa por la que el poder constituyente derivado conforma el ejercicio de un poder "constituyente", tal como se revisó en el parágrafo 2, ya que para tener la capacidad de reformar una norma el poder reformatorio debe tener la misma o mayor capacidad que la tuvo el órgano que la dictó.

Pero este poder es a la vez subordinado, pues para que el poder constituyente derivado pueda ejercer su poder de reforma constitucional se debe ceñir a las limitaciones que le impuso el constituyente originario en la misma Constitución. Esta característica es más amplia que la de ser un "poder condicionado", aunque se deriva de aquella, pues aquí se incluye el respeto a la Constitución en un sentido sustancial; no puede suplir las normas fundamentales que la distinguen, lo cual va más allá del procedimiento y al establecimiento de prohibiciones de reforma a ciertas normas, según sea la voluntad del constituyente que puede o no imponerlas.

Reitero que por ello el poder constituyente derivado, a diferencia del originario, no es un poder supremo: es un poder limitado, como todo poder del Estado.
En cambio, Quiroga Lavié ­que no distingue el poder constituyente originario del derivado- sostiene que si el constituyente "se sujeta a normas y limitaciones cuando reforma la constitución, lo haría porque le resulta conveniente o porque por razones e oportunidad política no juzga beneficioso apartarse de ellas (lo cual es equivalente a decir que no puede ­de hecho- comportarse de otra manera), pero no porque la constitución se lo imponga".22 Es decir que, para Quiroga, las limitaciones al poder constituyente derivado no son jurídicas sino de hecho, pues él sostiene que el poder constituyente, sin distinción, es soberano o supremo: "el derecho no puede limitar el poder constituyente; solo lo puede formar u orientar su acción". 23

En este sentido, Pereira Menaut, al referirse a las limitaciones del poder constituyente derivado para ejercer la reforma constitucional, afirma que no son absolutas, pues todas "dependen de las fuerzas políticas y de las relaciones que entre ellas se mantengan, del arraigo que tenga cada Constitución concreta, de las circunstancias sociales, económicas y culturales, y de otros muchos factores reales", 24 es decir que todas las limitaciones dependerían de la voluntad política de respetarlas por parte del poder constituyente derivado.

Pero, contrario sensu, Linares Quintana dice que "no se comprendería cómo, por la vía del ejercicio del poder constituyente constituido ­que es decir, limitado por el acto constituyente originario- pudiera ser la Constitución ser destruida o desnaturalizada su sustancia".25 Este principio es seguido por la vigente Constitución venezolana al señalar: "la reforma Constitucional tiene por objeto una revisión parcial de esta Constitución y la sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto Constitucional".26

En definitiva, si bien el poder constituyente derivado tiene la capacidad de abrogar las normas de la Constitución que está reformando ­por ser un poder constituyente"-, este poder se encuentra limitado por ella, al no implicar el ejercicio de un poder supremo. Por otra parte, quien tiene la titularidad de este poder no sólo debe tener una legitimidad de origen ­que la da la Constitución al determinar los órganos que ejercen el poder constituyente derivado ­sino que su ejercicio también debe ser legítimo, lo que, como dice Tobar donoso, "implica la obligación de hacer lo que en justicia debe ser hecho". Un órgano que tiene poder constituyente no puede hacerlo quebrantando las formalidades, procedimientos y limitaciones que la Constitución le impone, y tampoco puede desconocerla al intentar cambios en normas fundamentales destruyéndola; esta atribución sólo la tiene el soberano, pues su poder constituyente no se encuentra determinado por ninguna norma jurídica, a diferencia de los órganos constituidos que ejercen poder constituyente derivado, pues si éstos desconocen la norma que les otorga tal poder no podrían fundamental el ejercicio ilegítimo del mismo en la norma que desconocen en su actuación".27

Limitaciones del poder Constituyente derivado

Para un mayor entendimiento las hemos dividido en formales y materiales.

Limitaciones formales

Se refiere a los trámites y procedimientos que debe seguir el poder constituyente derivado para ejercer su potestad reformadora. A diferencia de la simple reforma legal, los trámites y procedimientos de reforma constitucional son adicionalmente dificultados.

Esta "dificultad" para ejercer el poder de reformas se establece de acuerdo al grado de rigidez de cada Constitución, pues si la Carta Fundamental es flexible no existirá, en verdad, esta especial limitación formal pues operaría como una simple reforma legal. Según pues operaría como una simple reforma legal. Según el grado de rigidez constitucional, las limitaciones formales pueden ser concretadas en los siguientes requisitos formales adicionales y que deben ser cumplidos por el órgano facultado para proceder a la reforma constitucional, sea el propio legislativo o bien un órgano especial:

a. Quórum mayor mayorías especiales.

Se establece un requerimiento mayor en la votación de una reforma constitucional que en la de una reforma legal. Así, en el Ecuador mientras las leyes ordinarias son aprobadas con mayoría simple y las orgánicas con mayoría absoluta, la reforma constitucional exige las dos terceras partes de la totalidad de los miembros del Congreso Nacional unicameral,28 la que se constituye en la única limitación formal para ejercer el poder de reforma constitucional según la Constituci6n ecuatoriana, además del plazo de espera que se revisa mas adelante.

La Constituci6n Política de Chile, en cambio, establece para la reforma legal un qu6rum de cuatro séptimos para las leyes orgánicas constitucionales, mayoría absoluta para las leyes de quórum calificado y mayoría simple para las demás normas legales. Para reformas constitucionales se requieren de las tres quintas partes de diputados y senadores en ejercicio en cada Cámara y, además, se establece una mayoría espacialísima de las dos terceras partes si la reforma recae sobre los capítulos I, bases de la institucionalidad; III, derechos y deberes constitucionales; VII, Tribunal Constitucional; X, Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública; XI, Consejo de Seguridad Nacional; y, XVI, reforma de la Constitución. 29

La exigencia de un quórum o mayorías especiales "pretende asegurar un amplio acuerdo y proteger a las minorías".30 En este sentido, Loewenstein dice que esta ha sido "la técnica para dificultar la reforma constitucional que, introducida preferentemente desde el principio de las constituciones escritas, ha dejado probada ampliamente su eficacia", y ello se debe no sólo al consenso que debe adquirir la reforma proyectada entre los partidos y fuerzas sociales, lo que eleva su grado de legitimidad, "sino que también se concederá a la minoría disidente un veto que puede jugar el papel de un eficaz control interórgano".3l
De este modo, además de las Cartas Políticas del Ecuador y Chile, las siguientes Constituciones, entre otras, han establecido el sistema de mayorías especiales: la de Argentina establece que la necesidad de reforma la debe declarar el Congreso por las dos terceras partes de sus miembros, para que sea conocido por una convención constituyente; la de Bolivia señala dos tercios de los votos tanto en la primera aprobación como en la ratificación por la legislatura siguiente; la Constitución de El Salvador requiere de la mitad mas uno de diputados electos para aprobar la reforma, y de las dos terceras partes de los diputados electos en la ratificación; la de Guatemala señala las dos terceras partes del total de diputados; el mismo quórum se exige en la de Honduras, en ambas legislaturas; la Carta Política peruana establece el requisito de los dos tercios del numero legal de congresistas en la ratificación de la reforma aprobada por la mayoría absoluta del numero legal de congresistas de la legislatura anterior; y, por ultimo, en México se requieren de las dos terceras partes de los presentes en el Congreso de la Unión. En cambio, la Constitución de Panamá requiere para su reforma una votación de la mayoría absoluta en las dos legislaturas que la aprueban.33

Otras Cartas Fundamentales establecen diferentes procedimientos de acuerdo a la materia, lo que modifica el qu6rum de aprobación en cada caso: la Constitución española requiere para su reforma de las tres quintas partes de cada cámara, y en caso de no obtenerse esta mayoría, si se ha logrado la mayoría absoluta en el Senado la reforma prospera con los dos tercios en el Congreso; para el caso de revisión total de la Constitución, y para ciertas materias que se deseen reformar, se exige de las dos terceras partes de cada cámara, su disolución y los dos tercios en su ratificaci6n.34

Del mismo modo, la Constitucion Nacional del Paraguay establece que para su enmienda debe contar con la aprobacion de la mayoria absoluta en ambas cámaras; y, en caso de la reforma (cambio) de la Constitución y la enmienda de determinadas materias se requiere de la mayoría absoluta de los dos tercios de los miembros de cada una de las cámaras para la convocatoria de una Convención Constituyente en caso de reforma general. De la misma manera, la Carta Política de Nicaragua requiere del sesenta por ciento de los representantes de la Asamblea Nacional para la aprobación de la reforma parcial y de dos tercios del total de los mismos para la aprobación de la iniciativa de reforma total y posterior convocatoria a Asamblea Nacional Constituyente.35

Por ultimo, en la de Venezuela la reforma constitucional debe ser aprobada por las dos terceras partes de los integrantes de la Asamblea Nacional (órgano legislativo) y sometida a referéndum. 36

b. Mayor numero de debates.

El proyecto de reformas constitucionales será debatido en un mayor numero de ocasiones que en el caso de la aprobación de una reforma legal. Con ello se logra una mayor discusión del proyecto dentro del órgano encargado de tramitarla, aunque, por otra parte, la dilata.
Este tipo de formalidad no ha tenido mayor acogida en el constitucionalismo latinoamericano contemporáneo. La Constitución de Panamá trae en su texto la exigencia de tres debates para la reforma constitucional. 37
De la misma manera, las Constituciones ecuatorianas de 1830 y 1835 exigían tres debates que debían ser aprobados por los dos tercios de la votación en cada una de las Cámaras; igual requerimiento se contenía en la Carta Política de 1951, con la salvedad que se lo hacia en la Asamblea Nacional que era el órgano legislativo unicameral. La Carta Fundamental de 1852 también determino, para la reforma constitucional, la misma cantidad de debates en cada una de las Cámaras, salvo que la exigencia de aprobación era de mayoría absoluta.

c. Aprobación por legislaturas sucesivas.

Este tipo de limitación formal conforma un tipo de Constitución bastante rígido, la cual dificulta al máximo -aunque no impide- el ejercicio del poder de reforma constitucional. Este requisito pretende, principalmente, evitar reformas constitucionales logradas por mayorías ocasionales en el Congreso, requiriendo que una legislatura posterior ratifique lo obrado por la anterior.

El actual texto constitucional del Ecuador, como ya se expreso, solo posee la limitación formal de la mayor exigencia de quórum de aprobación, además del plazo de espera entre debates al que se hará referencia mas adelante (parágrafo 5.2, letra a).

En cambio la Constitución Política de Colombia establece la exigencia de la ratificación cuando el Congreso ejerce su facultad ordinaria de reforma constitucional: el proyecto es aprobado en el primer periodo por mayoría simple y en el segundo por mayoría absoluta,38 lo cual ha llevado a decir que se trata de un procedimiento dilatado pero no dificultado.39
La historia constitucional ecuatoriana nos trae algunos casos de Cartas Políticas que requieren la aprobación por legislaturas sucesivas de los proyectos de reformas constitucionales. Esta exigencia consta en las Constituciones de 1851 (Art.137), 1852 (Art.142), 1861 (Art. 132), 1869 (Art. 115), 1878 (Art. 125), 1884 (Art. 136), 1897 (Art. 139), 1906 (Art.6) 1929 (Art. 164 inciso segundo) y 1945(Art. 190, inciso tercero).

La Constitución Política de Chile de 1833 contenía esta exigencia de aprobación por la legislatura sucesiva.4O En 1882 parte de la reforma constitucional recayó sobre este procedimiento de enmienda, exigiendo que el Presidente de la Republica tres meses antes de la próxima elección parlamentaria debiera publicar la reforma aprobada por el primer Congreso, para que la ciudadanía lo pudiera conocer, lo cual, según Ana Maria García Barzelatto, "implantaba una especie de consulta popular".41

La Carta Política de Chile de 1980 en su texto original Se debe recalcar el hecho de que contenía la exigencia de la este tipo de limitaciones no ratificación para los siguientes capítulos: I, Bases originario pues es de la Institucionalidad; VII, Tribunal Constitucional, X Fuerzas Armadas, Orden y Seguridad Publica; y, XI Consejo de Seguridad Nacional, Curiosamente no lo preveía para el Capitulo XII, reforma de la Constitución, situación que fue objeto de reforma constitucional aprobada mediante plebiscito de 10 de julio de 1989 e incorporada al Texto Fundamental a través de la Ley No. 18.825 de 17 de agosto de 1989,42 por 10 cual Constitución chilena vigente, al igual que la de 1925, ha eliminado este tipo de limitación.

Se debe recalcar el hecho de que este tipo de limitaciones no afectan al poder constituyente originario, pues es positivamente ilimitado, y acotar que los excesivos requerimientos conformadores de la rigidez constitucional, que afectan al poder constituye, mas bien, antes que una limitación, un limite de las competencias del poder constituyente derivado, muchas veces han sido salvados acudiendo al ejercicio del poder constituyente originario.43

Otras constituciones que contienen la ratificación por legislaturas sucesivas son las de Bolivia, Costa Rica, El Salvador, España Honduras y Nicaragua.44 El caso de la Constitución española plantea una variante, el proyecto de reformas es aprobado por una legislatura y en ese instante ocurre la disolución de las cámaras, produciéndose nuevas elecciones para que la enmienda sea ratificada par la cámara de reciente elección, lo cual dificulta aún más la posibilidad de reforma en relación a la voluntad política de aprobarla por las cámaras respectivas. Al respecto, Loewenstein señala que en estos casos "se puede retardar la discusión sobre la enmienda hasta la ultima sesión del mandato de la cámara (Legislaturperiod) anterior a la disolución normal", para evitar a disolución extraordinaria.45 Pero, además, esta disolución extraordinaria propiciada por la reforma constitucional "supone siempre con riesgo político interno, y, comprensiblemente, la correspondiente mayoría parlamentaria hará todo lo posible por eludirlo",46 con lo que muchas reformas constitucionales necesarias son postergadas. Para Biscaretti, en esta variante la elección vendría a ser una especie de referéndum.47

En esta ultima variante, contenida en la Constituci6n española, se cumple la deseada legitimaci6n de la reforma por parte de una nueva legislatura, pero se evita el tiempo de espera para que concluya el periodo constitucional de la primera legislatura que la aprobó para que proceda su ratificaci6n por la siguiente.

En todo caso, la causa que motiva la exigencia de la aprobaci6n por legislaturas sucesivas es que, como en el caso boliviano, "si en un periodo constitucional se aprueba la necesidad de reforma, es posible que el país sobre todo la sociedad civil, analice la ley de necesidad y tengan la oportunidad de participar en su discusión y debate públicamente como asimismo los candidatos en la campana pre-electoral y electoral tomen posición frente a esta ley, de modo que el pueblo vote por unos u otros de acuerdo a su opinión favorable o desfavorable de la reforma planteada. "48

Ahora bien, hay otras situaciones que pueden ser tenidas como limitaciones formales, tales como: la ratificaci6n de la reforma mediante referéndum o la convocatoria a órganos especiales para que lleven a cabo el procedimiento de reforma constitucional y que han sido objeto de otros ensayos.49

Limitaciones materiales

Estas se constituyen en limitaciones implícitas y explicitas.

Implícitas.

Tiene el poder constituyente derivado las mismas limitaciones implícitas que el poder constituyente originario. Son eso valores y principios del constitucionalismo que todo Código Político, para ser material mente tal, debe respetar y son, ente otros: soberanía popular, separación de poderes, respeto a los derechos fundamentales y a la dignidad de la persona humana.50

Adicionalmente, se señala como implícita -pues no consta expresamente en el texto constitucional- la limitación del constituyente derivado que emana de su obligación de respetar materialmente la Constitución que modifica: su reforma no puede implicar un cambio de Carta Fundamental. En todo caso, esta situación constituye, mas bien, antes que una limitación, un limite de las competencias del poder constituyente derivado: reformar la constitución.

Explícitas.

Este tipo de limitaciones, como las formales, no afectan al poder constituyente originario.

Las limitaciones explicitas también denominadas "cláusulas pétreas"- son prohibiciones expresas al ejercicio del poder de reforma que se contienen en las mismas Cartas Fundamentales. No se refieren este tipo de limitaciones a los tramites o procedimientos que se deben cumplir para llevar a cabo una reforma constitucional, sino a materias determinadas sobre las que el constituyente derivado esta vedado para ejercer su poder de reforma constitucional.
Algunos ejemplos los encontramos en las Constituciones de Francia de 1958 y de Italia de 1847 que prohibían alterar la forma de Gobierno (republicano, presidencialista y parlamentario, respectivamente), o las contenidas en la Ley Fundamental de Bonn respecto de la federaci6n y los derechos fundamentales.51

Para Quiroga Lavie éstas no son en realidad limitaciones, sino una auto conformación del poder constituyente, es decir, que é1 mismo se auto limita.52 Pero se debe tener presente que este autor no comparte la idea de un poder constituyente constituido o derivado, al que si afectan estas limitaciones, que van más allá de auto limitaciones.

Esto ultimo es posible tomando en cuenta al poder constituyente en abstracto, pero en el campo jurídico práctico -pues al momento de imponer limitaciones explicitas se 1o hace con el fin de evitar o dificultar el ejercicio del poder de reforma en el futuro- no será una auto limitación, sino efectivamente una limitación al eventual ejercicio futuro de la facultad reformadora que tiene el poder constituyente derivado.

Diversos autores se señalan en contra de este tipo de limitaciones. Así, Pablo A, Ramella dice que, "fundándose en la falsa creencia de la inmutabilidad de las cosas humanas, es común incluir en las constituciones normas restrictivas del poder constituyente del pueblo. Estas limitaciones no tienen justificación alguna. No es posible pretender que una generación ate alas sucesivas a determinado concepto político o modo de vida, colocándola en la necesidad de violar, por la fuerza, el orden jurídico establecido" 53

Loewenstein sostiene que, "sin embargo, son perfectamente defendibles los plazos de espera para reformar determinadas disposiciones constitucionales, sobre todo cuando su formulación se genera en un compromiso alcanzado con gran dificultad", o "para proteger una minoría";54 aunque en su mayor parte no tienen justificación. 55

Biscaretti, en cambio, recuerda que "numerosos juristas consideran que semejantes prohibiciones tienen un valor realmente absoluto, en cuanto el poder constituyente originario pudo establecer un obstáculo de esta naturaleza al poder de revisión posterior, condicionando la continuidad jurídica de todo el sistema normativo en relación con este precepto".56

En el mismo sentido, Kelsen sostiene que es "jurídicamente imposible la reforma de una constitución o precepto constitucional declarado irreformable", del mismo modo que es jurídicamente imposible la validez de normas creadas violando su procedimiento de formación.57 A pesar de todo, el gran jurista de Viena considera que estas cláusulas pétreas pueden llegar a ser muy inoportunas, pues "no podrá imponerse una Constitución que no este de acuerdo alas necesidades de la época", pero en todo caso siempre hay que respetarlas.58 Como para él el problema del poder constituyente es sólo de técnica jurídica, ajeno a todo carácter político, no podría dictarse una Constitución con violación de la anterior, con 1o cual seria imposible que suceda 1o que en efecto, y validamente por cierto, ha acontecido: la superación de las cláusulas pétreas a través del ejercicio del poder constituyente originario.59

Como ha que dado señalado, las limitaciones explicitas pueden referirse tanto a determinadas materias que no pueden ser objeto de reforma constitucional como a determinados períodos de tiempo en que no se puede ejercer dicho poder de reforma.

Disposiciones intangibles

A las prohibiciones materiales al ejercicio del poder de reforma constitucional Loewenstein las denomina "disposiciones intangibles", las cuales "tienen como fin librar radicalmente de cualquier modificación a determinadas normas constitucionales", y que, a diferencia de las "limitaciones implícitas", y que, "se sustraen a cualquier enmienda por medio de una prohibición jurídico-constitucional".6O

Como lo señala Biscaretti, estas son prohibiciones sin limite de tiempo, solo están circunscritas al objeto o materia -no a toda la Constitución por supuesto- que se prohíbe reformar, y que prevalentemente se refieren a la forma de gobierno o a diversos principios político-jurídicos fundamentales que se establecen en el ordenamiento constitucional.61

Algunas constituciones que traen en sus textos disposiciones intangibles son, ente otras, las siguientes: la Carta Política de El Salvador establece que no pueden reformarse ningún artículo que se refiera a la forma y sistema de gobierno, al territorio del Estado y a la alternabilidad en el ejercicio de la presidencia de la república. La Constitución de Guatemala trae una extensa lista de materias que no pueden ser objeto de reformas por parte del constituyente derivado: el articulo 140, que establece que Guatemala es un Estado libre, independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y libertades, y que su sistema de gobierno es republicano, democrático y representativo; el articulo 141, sobre la soberanía popular, la cual es delegada a los tres poderes del Estado, y la no subordinación entre estos; articulo 165, letra g) que señala la atribución del Congreso de la República de desconocer al Presidente de la República si continua ejerciendo el cargo una vez vencido su período constitucional, en cuyo caso el Ejército pasa a depender del Legislativo; las prohibiciones establecidas en el articulo 186 para ser presidente y vicepresidente de la República y la no reelección presidencial; ni en forma alguna toda cuestión que se refiera a la forma republicana de gobierno, la no reelección presidencial y la alternabilidad de la presidencia de la república.63

Por ultimo, la Constitución de Honduras impide reformar el articulo 373, que regula la reforma constitucional, y el propio artículo que establece la cláusula pétrea; además son inmodificables los artículos que tratan acerca de la forma de gobierno, el territorio nacional, el periodo presidencial, la no reelección del Presidente de la Republica y la prohibiciones para ser Jefe de Estado en el periodo siguiente.64

Otras Constituciones han establecido plazos de espera durante los que se prohíbe el ejercicio del poder de reforma constitucional. A través de estos plazos de espera "el legislador constitucional puede ordenar que su obra no sea sometida a ninguna enmienda durante determinado periodo de tiempo".65 Así, la Constitución del Paraguay señala que no se puede reformar (cambiar) durante los diez primeros años después de su promulgación, y la enmienda debe esperar tres años desde su promulgación; como la enmienda debe ser ratificada por referéndum, si el proyecto aprobado por el constituyente derivado es derogatorio y el resultado de la consulta popular es negativo, no se puede volver a proponer el tema en tres años.66

Estos plazos de espera "responden a la necesidad de evitar la precipitación, o a la de favorecer el arraigo de la constitución",67 y esto ultimo, en palabras de Loewenstein, "con el fin de dar posibilidad a la constitución de aclimatase, y a la nación de familiarizarse con ella". 68

Otros plazos de espera pueden ser indeterminados, se prohíbe el ejercicio del poder de reforma constitucional mientras existan acontecimientos generalmente delicados para la nación, verbigracia en caso de guerra o de emergencia. De este modo la Constitución española establece que no se la puede reformar en tiempo de guerra ni en estado de alarma, de excepción o de sitio.69

En las diversas Constituciones que se han elaborado en el Ecuador encontramos algunas limitaciones explicitas al poder de reforma constitucional:

Unas se referían sencillamente a un período de tiempo en el que no se podía reformar la Constitución. De este modo tenemos a las siguientes Cartas: la de 1830 (Art. 72) prohibía la reforma en un lapso de tres años; la de 1835 (Art. 111) 1o fijaba en seis años; en cuatro años 1o hacían las Cartas Fundamentales de 1845 (Art.14l), 1851 (Art.137) - con la particularidad de que establecía los cuatro años como intervalo entre reforma y reforma-, 1897 (Art. 139), 1929 (Art. 164, inciso primero) y 1845 (Art. 166, inciso primero).

El constituyente ecuatoriano de 1998 introdujo nuevamente un plazo de espera. Este consiste en que el segundo debate en el que se discuta un proyecto de reforma constitucional deberá verificarse luego de transcurrido un año contado desde que se efectuó el primero.7O En realidad, combinada esta limitación con el quórum de aprobación requerido para la reforma de la Constitución y teniendo en cuenta la unicameralidad del órgano legislativo que la tramita, se puede establecer que la semi rigidez de la Carta Política de 1978-79 no ha variado, sino que, sencillamente, el procedimiento de reforma se ha dilatado, con la evidente finalidad de otorgarle un poco de estabilidad al texto constitucional.

También se establecieron prohibiciones materiales par el ejercicio del poder de reforma. Así, la Carta Política de 1843 (Art. 110), 1861 (Art. 132, inciso final) y 1869 (Art. 115, inciso final) prohibían reformar la característica del Gobierno de ser popular, representativo, electivo, alternativo y responsable. Estas mismas Constituciones y la de 1851 (Art. 139) prohíben alterar la separación de poderes. Las Cartas Fundamentales de 1851, 1852 (Art. 143), 1861 Y 1869 establecen que el poder de reforma no se extiende a 1o que se refiere a la Religión del Estado.

La última Constitución ecuatoriana que trae una limitación explicita es la de 1967, que en su artículo 258 inciso primero señala que "el Congreso no podrá introducir cambio alguno que sustituya la forma republicana de gobierno o la forma democrática del Estado Ecuatoriano". La Constitución vigente traería una cláusula pétrea al establecer que "el Estado garantizara la intangibilidad de los derechos reconocidos a los trabajadores". 71

La Constitución Chilena trae como explicita una limitación que materialmente es implícita en el texto de su articulo 5, inciso segundo: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana". A decir de Evans de la Cuadra, este "es un precepto que obliga y que coloca la intangibilidad de esos derechos aun por encima de la letra y de la supremacía de la Constitución". 72

Con ello se limita el poder de reforma constitucional, a través de la cual no puede vulnerarse esta disposición constitucional.

EI Derecho Internacional Publico.

El Derecho Internacional Publico puede ser tenido como una limitación explicita al ejercicio del poder de reforma por el poder constituyente derivado, pero debe ser la propia Constitución del Estado la que 1o contenga verbi gratia el articulo 17 de la Constitución del Ecuador y el 5 inciso segundo de la chilena-, como toda disposición intangible.

Ahora bien, en la reforma de 1989 se incorpora al inciso segundo del artículo 5 de la Constitución chilena la siguiente disposición: "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes" lejos de señalar si los tratados internacionales en esta materia modifican o no la Constitución, se debe indicar que, como dice Nogueira, estas son materias que "el poder constituyente reconoce como limitación",73 y 1o hace como limitación explicita, aunque, insisto, por la materia es propiamente implícita.

En cambio, el articulo 17 de la Constitución ecuatoriana,74 a diferencia de la chilena, si bien no establece expresamente que se trata de una limitación de soberanía, por la materia si lo es; por tanto, el constituyente, sea originario o derivado, no puede ejercer su poder de reforma en perjuicio de los derechos que se encuentran enunciados en los instrumentos internacionales vigentes. En todo caso, el artículo 19 señala que los derechos enunciados en la Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes "no excluyen otros que se deriven de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material", por 1o que si es constituyente no incorpora o retira de la declaración de derechos alguno de estos ello no afecta ni a la pertenencia ni al ejercicio por parte de toda persona de los mismos.75

Por su parte, Biscaretti sostiene que las normas internacionales solo valen "en los ordenamientos (más amplios que el estatal) que los han puesto y con eficacia restringida a sus componentes; mientras que dentro del Estado rigen solo en vía de hecho, o por una innovación explicita hecha por el mismo orden estatal",76 es decir que el Derecho Internacional Público, para este autor, solo tendría validez jurídica como limitación explícitamente señalada por la Constitución nacional.

Interesante caso lo representa la Carta Política hondureña, la cual señala que, "cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo".77

Ahora bien, en lo que se refiere a tratados internacionales en general, la Constitución chilena señala que, dentro del trámite de aprobación de estos instrumentos, pueden ser sometidos al Tribunal Constitucional para que se resuelva sobre su constitucionalidad.78

La Constitución ecuatoriana vigente establece un control de constitucionalidad preventivo y obligatorio sobre los tratados y convenios internacionales que deben ser aprobados por el Congreso: el Presidente de la Republica pide el dictamen respectivo al Tribunal Constitucional, el cual es necesario para que el Congreso lo apruebe.79 Ahora bien, si el tratado o convenio internacional exige una reforma constitucional previa, es porque precisamente el instrumento es contrario a la Constitución, su aprobación se encuentra condicionada a la reforma constitucional respectiva, con lo que, en apariencia, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano los tratados internacionales estarían bajo la Constitución.8O

En todo caso, la situación del pacta sunt servanda le quita toda efectividad a la pretensión de que a través de una reforma constitucional se quiera evitar el cumplimiento de compromisos internacionales, con lo cual nos salimos del ámbito del Derecho Constitucional, rama del Derecho Público interno, y vamos a un tema propio del Derecho Internacional. En todo caso se debe tener en cuenta que los compromisos asumidos por un Estado pueden ser susceptibles de un control de constitucionalidad de dichos instrumentos internacionales. La autoridad del poder público no puede celebrar compromisos internacionales atentatorios a la Carta Política, pues de lo contrario superaría el ejercicio de las facultades que le otorga la propia Constitución.81

EI problema del control

¿ Quien protege a la Constitución del ejercicio del poder de reformarla? Bastante importante resulta dilucidar el tema, pues, como 1o indica Biscaretti, las limitaciones al poder de reforma, "como quiera que se entiendan, pueden adoptar una concreta importancia jurídica solo cuando exista un control eficiente de constitucionalidad de las leyes, de manera que puedan calificarse viciadas por ilegitimidad constitucional también las eventuales leyes constitucionales que rebasen los citados limites".82 Una extralimitación en las facultades del poder reformador afectaría a todo el ordenamiento positivo del cual la Constitución es condición de unidad y validez jurídica.

En todo caso, los controles no deben ser excesivos. Así, para Sartori, "el constitucionalismo busca un equilibrio - siempre inestable y siempre difícil- entre el ejercicio del poder (gobernaculum) y el control sobre el poder (jurisdictio). Esta claro que una constitución en la que los controles impiden actuar (...) es solamente una constitución mal ensamblada", pero que, al otro extremo, "un poder sin control no da origen al estado constitucional: es su negación y destrucción",83 seria un poder absoluto.

Se podría afirmar que el control escapa al constituyente originario, pues al ejercer un poder positivamente ilimitado los órganos de control establecidos por este tipo de normas no le pueden alcanzar, pero lo que sucede si infringen las limitaciones implícitas como de hecho ha ocurrido? La labor del constituyente originario se encuentra ajena al control y sus efectos se señalaron en otro ensayo.84 Concuerdo con el criterio de García Enterria, quien dice que, al poder constituyente mismo, el Tribunal Constitucional no lo puede controlar "salvo que aparezca en su forma de poder constituyente constituido o de reforma constitucional".85

Quiroga Lavie niega la posibilidad del control. Este tratadista señala que tanto el poder constituyente originario como el derivado son soberanos, y las limitaciones que se le imponen son de hecho y no jurídicas, y que, como ya se señalo, si las respeta es porque políticamente es beneficioso no apartarse de ellas, "pero no porque la Constitución se las imponga, pues, si fuera así, los desvíos del constituyente derivado deberían ser declarados inconstitucionales por otro poder que pasaría ser, automáticamente, el poder constituyente". 86

Ahora bien, creo que la función de control no convierte al órgano que lo ejerce en un reemplazo del órgano o poder controlado.87 Como dice García de Enterria, en relación a si el Tribunal Constitucional al realizar dicho control retendría "algo de soberanía", responde que "el Tribunal Constitucional es un pouvoir neutre, que se limita a sostener la efectividad del sistema constitucional, pero que en modo alguno le configura y, menos aun, impide su cambio", y añade que la justicia constitucional "no solo no puede impedir la revisión de la Constitución sino que, justamente, como ya hemos anotado más atrás, viene a garantizar que esta revisión tenga que hacerse por las causas que las técnicas de rigidez constitucional le reserva". 88

Hay autores que, para justificar el hecho de que las reformas constitucionales deben someterse a la Constitución, señalan que "entre las normas jurídicas subordinadas a la Constitución están las normas reformatorias de la misma Constitución".89 Si bien el resultado final es compartido -que las reformas a la Carta Fundamental pueden ser sometidas a un control de constitucionalidad, tanto formal como materialmente- no se pueden interpretar dichas palabras en el sentido que las normas reformatorias sean inferiores a la Constitución, pues si ello fuera así no podría reemplazar el texto antiguo por uno nuevo (no tendrían capacidad subordinadora), pues al no poder contravenirlas no tendrían efectos jurídicos al no ser validas. Como dice Ramiro Borja y Borja, "la reforma que de la Constitución se realiza con arreglo a preceptos suyos, adquiere en la je

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