El modelo jurídico constitucional ecuatoriano

Autor: Dra. Pamela
Aguirre Castro

Crisis del paradigma
del Estado positivista, paso al Estado Constitucional

El derecho constitucional de la segunda posguerra ha
abandonado al idea según la cual el Estado de derecho coincide plenamente con
el principio de legalidad; las constituciones de los últimos cincuenta años han
pensado que al democracia, los derechos humanos y el pluralismo jurídico se
defienden mejor si el Estado de derecho es caracterizado a partir de un
principio de constitucionalidad y no a partir de un pero principio de
legalidad. De hecho, las últimas constituciones de la última mitad del siglo XX
han adoptado aceleradamente el principio de constitucionalidad y en
Latinoamérica, en los últimos treinta años, la mayor parte de países
hispanoamericanos han sentido de alguna forma la llegada de este nuevo
constitucionalismo.

En este contexto, el constitucionalismo ha venido efectuando
un cambio fundamental en el derecho público, los textos constitucionales y en
especial aquellos que consagran derechos fundamentales/ constitucionales se han
convertido en normas directamente aplicables a todo tipo de conflictos
jurídicos a resolver por los jueces y funcionarios administrativos. Se ha
comenzado entonces a construir una teoría constitucional con cierto nivel de
autonomía del derecho ordinario, así, por ejemplo, frente al tradicional modelo
de argumentación basada en la subsunción, se ha n propuesto modelos
alternativos en los que esta operación lógica pierde la centralidad.

Sin lugar a duda, el constitucionalismo de las segunda
posguerra cambió el paradigma del Estado legocéntrico y en su lugar se
instituyó varias concepciones básicas que cambiaron al estructura del
constitucionalismo clásico, entre al cuales debemos destacar, al supremacía
constitucional y consecuentemente se convirtió a la Constitución en la norma
jurídica directamente aplicable, mediante lo cual se posibilitó que los
ciudadanos buscaran la protección de sus derechos constitucionales por medio de
acciones directas en las cuales sus argumentos podrían basarse en el mismo
texto constitucional son necesidad de intermediación legal.

Así, por ejemplo, en el artículo 8 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos se estableció que toda persona tiene derecho ?a
un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución o la ley?, en armonía con los dispuesto en el artículo 25 de la
Convención Americana de Derechos Humanos:

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Se incorpora además dentro de la nueva lógica del Estado
constitucional la rigidez constitucional, lo que refuerza la idea de
permanencia y eficacia de los derechos constitucionales, pues, existe la
inmodificabilidad o resistencia al cambio constitucional en los mismos términos
que puede desarrollarse la modificación de las leyes, lo cual desemboca en una
efectiva imposición de la Constitución sobre la ley. Esto demuestra de manera
indudable cómo la Carta de Derechos pasó de ser derecho suave a ser derecho
duro ?plenamente exigible-, esto es normas jurídicas perfectas y vinculantes,
no obstante el nivel de abstracción en el cual están redactadas.

Estas y otras características evidencian que el
constitucionalismo desplaza gradualmente al Estado legal, cambios que obligan a
los jueces de todos los niveles a lidiar directamente con el texto
constitucional, y es esta nueva orientación la que genera que la interpretación
y argumentación constitucional se convierte en un tema fundamental, aunque polémico, pues,
las antiguas habilidades de interpretación de la ley adquiridas en las
facultades de derecho no ofrecen todos los elementos necesarios en la
interpretación del texto constitucional de directa aplicación por todos los
jueces.

En efecto, este proceso de constitucionalización obliga a
los operadores de justicia a enfrentarse con problemas, como altos grados de
indeterminación sintáctica, semántica, pragmática y lógica con un alto grado de
generalidad y abstracción, un fuerte componente de principios frente a reglas,
la transformación en la teoría de fuentes del derecho ?pluralismo jurídico- que
terminan ligando la aplicación directa de la Constitución al reconocimiento de
otras formas de producción jurídica no legislativa, como es el caso de la
jurisprudencia.

En este contexto, resulta imprescindible hacer uso de
instrumentos conceptuales que permitan enfrentar y superar exitosamente estas
indeterminaciones, dentro de estas herramientas se encuentra sin lugar a duda
la argumentación jurídica. Pero ¿qué es la argumentación jurídica?, ¿en qué
campo del derecho se desarrolla?

Argumentación
jurídica: objeto

Argumenta es ofrecer un conjunto de razones a favor o en
contra de determinada tesis que se trata de sostener o refutar; bajo esta
concepción ?la teoría de la argumentación jurídica tiene como objeto de
reflexión, obviamente, las argumentaciones que tiene lugar en contextos jurídicos?.
Si el objeto de la argumentación jurídica está relacionado con los contextos
jurídicos, el campo que se desarrolla es el de la creación, como en la
interpretación, aplicación, e incluso dentro la dogmática jurídica. Sin
embargo, cómo opera la argumentación en uno y otro campo es distinto, aun
cuando existan notas comunes que deben observarse como por ejemplo la dimensión
formal y material de la argumentación jurídica.

La argumentación jurídica, desde su concepción moderna,
teoría estándar de la argumentación jurídica (MacCormick, Atienza, Alexy,
Wroblewsky, Habermas) se encuentra dirigida a desarrollar los procedimientos
adecuados para que las soluciones judiciales sean racionalmente fundamentadas,
es decir, la argumentación jurídica tiene como objeto central de estudio el
discurso justificativo. Así, el problema central actualmente, bajo la lógica
del Estado constitucional, ya no es como encontrar la solución pertinente, sino
cómo esta debe ser justificada, en tal virtud ?justificar es apelar a la razón
en busca de aceptación de una tesis, entonces resulta fácil d entender por qué
el llamado en términos teóricos ?problema jurídico? no es otro que el de la
racionalidad de las soluciones jurídicas?.

La racionalidad de las soluciones jurídicas nos conduce a
mirar al derecho como una realidad dinámica que contiene normas,
procedimientos, valores, acciones, agentes, y es trascendental la justificación
de sus normas y decisiones. En el constitucionalismo, se admite la integración
de las diversas esferas de la razón práctica: el derecho, al moral, la
política, al sociología, por eso la razón jurídica no es solo instrumental,
sino una razón práctica sobre los medios y fines; la actividad jurídica está
guiada por la idea de corrección, por la pretensión de justicia.

Bajo esta concepción, el principio constitucional que rige
al ordenamiento jurídico impone una conexión de este con la Constitución,
externa e interna, es decir, la Constitución no es únicamente un límite del
poder público, sino que el campo de aplicación
de la Constitución se amplifica, pues, obliga a todos de manera positiva,
tanto los poderes públicos y particulares en la concreción de todos los
mandatos dispuestos en la Constitución. Es decir, la Constitución se instituye
como un verdadero límite y vínculo en el Estado constitucional, deja de ser una
fórmula vacía de contenido, para expandir su contenido sobre todo el
ordenamiento jurídico.

Con el paradigma constitucional, los casos fáciles y los
casos difíciles no son sencillos de dilucidar prima facie. Los primeros ?casos
fáciles- se resuelven aplicando una regla perteneciente al sistema jurídico y
cuya solución se caracteriza por ser lógicamente concurrente con los principios
del mismo, es decir, se aplica la regla al caso en cuestión, mecanismo silogístico
que se lo realiza sin mayor análisis, toda vez, que no existe controversia
acerca de los alcances de la regla y su coherencia valorativa con los
principios y los hechos. Por el contrario, la resolución de los casos difíciles
no se obtiene de una manera tan sencilla, requiere de una justificación y
acción deliberativa, exigiendo por parte del juzgador, un sentido de
responsabilidad, en el que se deja de lado la arbitrariedad, en espera de una
decisión justificada racionalmente, en el que se incrementa las buenas razones,
para la resolución del caso en particular.

Con base en la constitucionalización del ordenamiento
jurídico, potencialmente todos los casos pueden ser considerados como
difíciles, lo que exige de los operadores de justicia la práctica de una
argumentación que considere al derecho en su unidad, es decir, observando las
normas jurídicas, los valores, las instituciones, los derechos constitucionales
y los principios, que encontramos en las constituciones contemporáneas,
actividad que sin lugar a duda demanda
un mayor esfuerzo.

Dra. Pamela Aguirre Castro

Secretaria Técnica
Jurisdiccional de la Corte Constitucional del Ecuador

R. Umbral 3,2013.