El modelo jurídico constitucional ecuatoriano

Viernes, 03 de enero de 2014

El modelo jurídico constitucional ecuatoriano

Autor: Dra. Pamela Aguirre Castro

 

Crisis del paradigma del Estado positivista, paso al Estado Constitucional

El derecho constitucional de la segunda posguerra ha abandonado al idea según la cual el Estado de derecho coincide plenamente con el principio de legalidad; las constituciones de los últimos cincuenta años han pensado que al democracia, los derechos humanos y el pluralismo jurídico se defienden mejor si el Estado de derecho es caracterizado a partir de un principio de constitucionalidad y no a partir de un pero principio de legalidad. De hecho, las últimas constituciones de la última mitad del siglo XX han adoptado aceleradamente el principio de constitucionalidad y en Latinoamérica, en los últimos treinta años, la mayor parte de países hispanoamericanos han sentido de alguna forma la llegada de este nuevo constitucionalismo.

En este contexto, el constitucionalismo ha venido efectuando un cambio fundamental en el derecho público, los textos constitucionales y en especial aquellos que consagran derechos fundamentales/ constitucionales se han convertido en normas directamente aplicables a todo tipo de conflictos jurídicos a resolver por los jueces y funcionarios administrativos. Se ha comenzado entonces a construir una teoría constitucional con cierto nivel de autonomía del derecho ordinario, así, por ejemplo, frente al tradicional modelo de argumentación basada en la subsunción, se ha n propuesto modelos alternativos en los que esta operación lógica pierde la centralidad.

Sin lugar a duda, el constitucionalismo de las segunda posguerra cambió el paradigma del Estado legocéntrico y en su lugar se instituyó varias concepciones básicas que cambiaron al estructura del constitucionalismo clásico, entre al cuales debemos destacar, al supremacía constitucional y consecuentemente se convirtió a la Constitución en la norma jurídica directamente aplicable, mediante lo cual se posibilitó que los ciudadanos buscaran la protección de sus derechos constitucionales por medio de acciones directas en las cuales sus argumentos podrían basarse en el mismo texto constitucional son necesidad de intermediación legal.

Así, por ejemplo, en el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se estableció que toda persona tiene derecho ?a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley?, en armonía con los dispuesto en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos:

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Se incorpora además dentro de la nueva lógica del Estado constitucional la rigidez constitucional, lo que refuerza la idea de permanencia y eficacia de los derechos constitucionales, pues, existe la inmodificabilidad o resistencia al cambio constitucional en los mismos términos que puede desarrollarse la modificación de las leyes, lo cual desemboca en una efectiva imposición de la Constitución sobre la ley. Esto demuestra de manera indudable cómo la Carta de Derechos pasó de ser derecho suave a ser derecho duro ?plenamente exigible-, esto es normas jurídicas perfectas y vinculantes, no obstante el nivel de abstracción en el cual están redactadas.

Estas y otras características evidencian que el constitucionalismo desplaza gradualmente al Estado legal, cambios que obligan a los jueces de todos los niveles a lidiar directamente con el texto constitucional, y es esta nueva orientación la que genera que la interpretación y argumentación constitucional se convierte  en un tema fundamental, aunque polémico, pues, las antiguas habilidades de interpretación de la ley adquiridas en las facultades de derecho no ofrecen todos los elementos necesarios en la interpretación del texto constitucional de directa aplicación por todos los jueces.

En efecto, este proceso de constitucionalización obliga a los operadores de justicia a enfrentarse con problemas, como altos grados de indeterminación sintáctica, semántica, pragmática y lógica con un alto grado de generalidad y abstracción, un fuerte componente de principios frente a reglas, la transformación en la teoría de fuentes del derecho ?pluralismo jurídico- que terminan ligando la aplicación directa de la Constitución al reconocimiento de otras formas de producción jurídica no legislativa, como es el caso de la jurisprudencia.

En este contexto, resulta imprescindible hacer uso de instrumentos conceptuales que permitan enfrentar y superar exitosamente estas indeterminaciones, dentro de estas herramientas se encuentra sin lugar a duda la argumentación jurídica. Pero ¿qué es la argumentación jurídica?, ¿en qué campo del derecho se desarrolla?

Argumentación jurídica: objeto

Argumenta es ofrecer un conjunto de razones a favor o en contra de determinada tesis que se trata de sostener o refutar; bajo esta concepción ?la teoría de la argumentación jurídica tiene como objeto de reflexión, obviamente, las argumentaciones que tiene lugar en contextos jurídicos?. Si el objeto de la argumentación jurídica está relacionado con los contextos jurídicos, el campo que se desarrolla es el de la creación, como en la interpretación, aplicación, e incluso dentro la dogmática jurídica. Sin embargo, cómo opera la argumentación en uno y otro campo es distinto, aun cuando existan notas comunes que deben observarse como por ejemplo la dimensión formal y material de la argumentación jurídica.

La argumentación jurídica, desde su concepción moderna, teoría estándar de la argumentación jurídica (MacCormick, Atienza, Alexy, Wroblewsky, Habermas) se encuentra dirigida a desarrollar los procedimientos adecuados para que las soluciones judiciales sean racionalmente fundamentadas, es decir, la argumentación jurídica tiene como objeto central de estudio el discurso justificativo. Así, el problema central actualmente, bajo la lógica del Estado constitucional, ya no es como encontrar la solución pertinente, sino cómo esta debe ser justificada, en tal virtud ?justificar es apelar a la razón en busca de aceptación de una tesis, entonces resulta fácil d entender por qué el llamado en términos teóricos ?problema jurídico? no es otro que el de la racionalidad de las soluciones jurídicas?.

La racionalidad de las soluciones jurídicas nos conduce a mirar al derecho como una realidad dinámica que contiene normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, y es trascendental la justificación de sus normas y decisiones. En el constitucionalismo, se admite la integración de las diversas esferas de la razón práctica: el derecho, al moral, la política, al sociología, por eso la razón jurídica no es solo instrumental, sino una razón práctica sobre los medios y fines; la actividad jurídica está guiada por la idea de corrección, por la pretensión de justicia.

Bajo esta concepción, el principio constitucional que rige al ordenamiento jurídico impone una conexión de este con la Constitución, externa e interna, es decir, la Constitución no es únicamente un límite del poder público, sino que el campo de aplicación  de la Constitución se amplifica, pues, obliga a todos de manera positiva, tanto los poderes públicos y particulares en la concreción de todos los mandatos dispuestos en la Constitución. Es decir, la Constitución se instituye como un verdadero límite y vínculo en el Estado constitucional, deja de ser una fórmula vacía de contenido, para expandir su contenido sobre todo el ordenamiento jurídico.

Con el paradigma constitucional, los casos fáciles y los casos difíciles no son sencillos de dilucidar prima facie. Los primeros ?casos fáciles- se resuelven aplicando una regla perteneciente al sistema jurídico y cuya solución se caracteriza por ser lógicamente concurrente con los principios del mismo, es decir, se aplica la regla al caso en cuestión, mecanismo silogístico que se lo realiza sin mayor análisis, toda vez, que no existe controversia acerca de los alcances de la regla y su coherencia valorativa con los principios y los hechos. Por el contrario, la resolución de los casos difíciles no se obtiene de una manera tan sencilla, requiere de una justificación y acción deliberativa, exigiendo por parte del juzgador, un sentido de responsabilidad, en el que se deja de lado la arbitrariedad, en espera de una decisión justificada racionalmente, en el que se incrementa las buenas razones, para la resolución del caso en particular.

Con base en la constitucionalización del ordenamiento jurídico, potencialmente todos los casos pueden ser considerados como difíciles, lo que exige de los operadores de justicia la práctica de una argumentación que considere al derecho en su unidad, es decir, observando las normas jurídicas, los valores, las instituciones, los derechos constitucionales y los principios, que encontramos en las constituciones contemporáneas, actividad que sin lugar  a duda demanda un mayor esfuerzo.

Dra. Pamela Aguirre Castro

Secretaria Técnica Jurisdiccional de la Corte Constitucional del Ecuador

 

R. Umbral 3,2013.

 

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