EL JUICIO DE DIVORCIO EN EL ECUADOR

Jueves, 24 de febrero de 2011

 

Por: Dr. José García Falconí

RESEÑA HISTÓRICA

Como es de conocimiento general, el divorcio es una institución, que se introduce en los ordenamientos jurídicos europeos, especialmente luego de la Reforma Protestante de Lutero y Calvino, y toma gran importancia a partir del siglo XVIII con la Revolución Francesa, consolidándose definitivamente en el Estado Liberal que nace en el año de 1850; pero como alguien manifestaba “Hacer la historia del divorcio en el mundo, es hacer la historia del matrimonio”.

 

En el Código de Hamurabi a fines del año 3.000 A.C ya se trata sobre divorcio de una manera restringida; mientras que en la época de Moisés el divorcio es un misterio, pues parece que la Biblia es hostil a esta institución, pero existía la amplia posibilidad de que el hombre repudie a la mujer por cuestiones baladíes.

En el libro de la Biblia denominado el Deuteronomio, en el capítulo 24, versículo 1, dice “Cuando un hombre ya ha tomado una mujer y cohabitado con ella, si después no le agradare, porque encuentra en ella cosa torpe, le escribirá libelo de repudio, la devolverá y la echará de su casa”; pero hay que reconocer que en cambio Moisés consideró que ambos cónyuges tenían los mismos derechos, pero admitió el divorcio como mal menor, pero solo era admitido por adulterio o por vergonzosas infracciones a los deberes matrimoniales.

En el Derecho Romano en un primer momento se consideró que el matrimonio era indisoluble y eran muy raros los casos de divorcio, pero luego fue extendiéndose la costumbre de esta figura jurídica y al final de su evolución histórica se la admitió libremente, sin testigos, sin formalidades y por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges; de tal manera que el historiador Séneca recuerda que hallar mujeres que contaban sus años, no por los meses que transcurrían entre año y año, sino por el número de sus maridos.

Las leyes: Julia de Adulteris, Papia Popea y De Maritumdinis Ordinibus, promulgadas por el emperador Augusto, vinieron a disminuir el número de divorcios, sancionando a los que pretendían divorciarse sin justa causa, de tal modo que quien lo intentaba debía basarse en causa legal, de lo contrario era castigado; pero también apareció la posibilidad del divorcio por mutuo consentimiento. Los emperadores Constantino y luego Justiniano, restringieron el divorcio y establecieron determinadas causales para su propósito.

La Iglesia Católica, Apostólica y Romana, recalca que el maestro Jesús dijo “Aquél que repudia a su mujer, además de querer el adulterio hace que ella lo cometa y quien toma a una mujer repudiada comete adulterio. Lo que Dios juntó, el hombre no lo separa” )San Mateo capítulo XIX, versículos del 3 al 12); y, así se establece de este modo la indisolubilidad del matrimonio, que en nuestro país es defendida por la Iglesia Católica y especialmente por Monseñor Juan Larrea Holguín en su tratado jurídico sobre derecho civil en la parte de la familia.

Actualmente la Iglesia Católica no reconoce el divorcio secular, pero en las clases que el suscrito tenía con Monseñor Ángel Gabriel Pérez, al estudiar Derecho Canónico en la PUCE, nos manifestaba que se legisla sobre el divorcio imperfecto, esto es la separación de los cónyuges, permaneciendo el vínculo, pues como queda manifestado esta institución, la Iglesia la tolera como un mal menor; pero solamente desde el 11 de noviembre de 1503, en que se celebró el Concilio de Trento, el contrato y el sacramento del matrimonio católico, gozan de indisolubilidad, lo cual evidentemente contraria con nuestra legislación civil actual.

RESEÑA HISTÓRICA DEL DIVORCIO EN EL ECUADOR

Como es de conocimiento general y así lo manifiesto en varios trabajos que he publicado y en el Módulo Derecho de Familia en la Universidad Indoamérica de la cual soy facilitador, en 1895 se estableció por primera vez el matrimonio civil en nuestro país; en 1902 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer; en 1904 se aceptaron otras dos causales para el divorcio, esto es: adulterio de la mujer, concubinato del marido y atentado de uno de los esposos contra la vida del otro. El 30 de septiembre de 1910 se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento.

CONCEPTO DE DIVORCIO

Etimológicamente viene de la voz latina divortium, esto es se deja en claro que el hecho de que después de haber recorrido unidos los dos cónyuges, un trecho se alejan por diferentes caminos, esto es cada uno va por su lado. También se dice que divorcio viene del latín divertere, que quiere decir cada uno por su lado, para no volverse a juntar.

En nuestra legislación se llama divorcio a la acción o defecto de divorciarse, es decir la acción o efecto de separar, cuya declaración le hace el juez competente por sentencia; de tal modo que el divorcio es la ruptura del matrimonio valido; y según el Diccionario Jurídico Blak, divorcio es “La separación legal de un hombre y su mujer, producida por alguna causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suprime los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de las partes. Para el distinguido jurista Dr. Luis Parraguez, divorcio “Es la ruptura del vinculo matrimonial valido, producido en vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial”.

CLASES DE DIVORCIO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

Hay dos clases de divorcios: el consensual y el contencioso.

El divorcio consensual, es el que se decide por mutuo consentimiento de ambos cónyuges y que es declarado por sentencia judicial, está previsto en el Art. 107 del Código Civil codificado.

El divorcio contencioso, es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la voluntad del otro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código Civil

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO

Nuestra legislación ecuatoriana señala las siguientes:

a) La acción de divorcio es personalísima, es privativa de los cónyuges; y además, estos en varios casos, solo puede ser solicitado por el cónyuge inocente por regla general a excepción de la causal décima primera inciso segundo; así el divorcio es una disputa entre los cónyuges; es menester señalar que el último inciso del Art. 110 del Código Civil manifiesta “El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso segundo de la causal 11 de este artículo”;

b) La acción de divorcio no puede renunciarse y según nuestro ordenamiento jurídico, esto se debe a que no solo compromete el interés individual del los cónyuges sino que también entra el juego el interés general de la sociedad y por tal es una disposición de orden público, considerando que el matrimonio es la base de la familia y la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

El Art. 123 del Código Civil codificado manifiesta “Son irrenunciables la acción de nulidad de matrimonio y la de divorcio.

Lo es también el derecho del cónyuge a que en caso de divorcio, se le entregue la parte de los bienes del otro, a que se refiere el artículo 112”, de tal modo que el estado civil de las personas no puede ser objeto de convención, pues puede prestarse a muchas irregularidades;

c) La acción de divorcio es prescriptible y esto no obstante que esta acción está fuera del comercio humano, pero el legislador velando por la paz conyugal, declara que prescribe por lo general en un año, obviamente que el cónyuge que alega la prescripción le corresponde acreditar el momento en que aquél tuvo conocimiento de la causal que invoca; de tal modo que esta prescripción puede renovarse si el cónyuge incurre nuevamente en hechos que constituyan la causal de divorcio y así no es aplicable la disposición del Art. 2409 del Código Civil que en su inciso final señala que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges, pues de aceptarse ello equivaldría en la práctica que esta acción sea imprescriptible.

El Art. 124 del Código Civil señala expresamente “La acción de divorcio prescribe en el plazo máximo de un año contado: por las causas puntualizadas en los numerales 1, 5 y 7 del Art. 110, desde que el cónyuge perjudicado tuvo conocimiento de la causa de que se trate. O la del numeral 2, desde que se realizó el hecho. O las de los numerales 3, 4, 8 y 9, desde que ceso el hecho constitutivo de la causa; y por las de los numerales 6 y 10, desde que se ejecutorió la sentencia respectiva”.

En tal virtud, la prescripción se cuenta desde el momento en que el cónyuge asistido de la acción de divorcio, tuvo conocimiento del hecho que le da origen, y se cuenta desde el momento en que el hecho se realizó aunque no lo haya conocido el titular de la acción; siendo menester aclarar que la prescripción de un año, es de corto tiempo y casi todas las legislaciones lo tienen; pero quien alega esta excepción, la debe probar, pues el legislador ha considerado que no puede quedar por mucho tiempo incierta la situación de la familia;

d) La acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges de tal modo que el Art. 127 del Código Civil señala “Toda acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges, aún en el caso de que la demanda se hallare ya propuesta, y cualquiera que fuere el estado del juicio”; y, esto es obvio porque con la muerte se extingue el ser humano y este hecho se justifica con la partida de defunción otorgada por el Registro Civil correspondiente;

e) La acción de divorcio igualmente se extingue por la reconciliación, así lo señala el Art. 125 ibídem, al disponer “La acción de divorcio por ruptura de las relaciones conyugales se extingue por la reconciliación de los cónyuges; sin perjuicio de la que pueda deducirse por causa de una nueva separación que reúna las circunstancias determinadas en este título”; obviamente que esta reconciliación debe estar debidamente reconocida ante el juez de lo civil o mercantil que conoce la acción de divorcio y aceptada por el otro cónyuge;

f) El divorcio requiere de un juicio y por tal se ejercita por medio de una acción civil; de tal modo que en nuestro ordenamiento jurídico el divorcio tiene carácter judicial y ello es consecuencia necesaria del principio de solemnidad y publicidad del mismo; de tal modo que los hechos constitutivos de causales de divorcio alegadas por el demandante, deben ser justificadas en juicio por medio de las pruebas señaladas en el Código de Procedimiento Civil, pues las causales de divorcio por regla general suponen un actor y demandado consciente y responsable; es decir imputables;

g) La enumeración de las causales señaladas en el Art. 110 del Código Civil son taxativas; pero se manifiesta que existe otra causal en el Art. 13 de la Ley Contra la Violencia a la Mujer y a la Familia, que puede servir para dar por terminado el matrimonio civil;

h) El vínculo matrimonial del cónyuge que se hubiere vuelto demente o sordomudo, que no puede darse a entender por escrito, no podrá disolverse por divorcio, así lo señala imperativamente el Art. 126 del Código Civil; y esto tiene su razón de ser, porque estas personas son incapaces absolutas para poder actuar y por ende no podían presentarse a juicio ni personalmente ni por interpuesta persona; o sea que en este caso el matrimonio es indisoluble; e,

i) El Art. 129 del Código Civil codificado manifiesta “Cuando uno de los cónyuges fuere ecuatoriano, no podrá anularse, ni disolverse por divorcio el matrimonio contraído en el Ecuador sino mediante sentencia pronunciada por jueces ecuatorianos; de tal modo que no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en el Ecuador, mientras no se disuelva válidamente el matrimonio en nuestro país”; más aún el Art. 93 del Código Civil dispone “El matrimonio que, según las leyes del lugar en que se contrajo, pudiera disolverse en él, no podrá sin embargo disolverse en el Ecuador sino en conformidad a las leyes ecuatorianas”.

CARACTERÍSTICAS DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO CONTEMPLADAS EN EL ART. 110 DEL CÓDIGO CIVIL

La doctrina y el profesor Francisco Cosentini, señalan cinco características que son las siguientes:

1. Causas Criminológicas: esto es el adulterio, el atentado contra la vida del otro cónyuge, la condena por reclusión, la falta de moralidad y perversión sexual, los malos tratos e injurias, y el intento de prostitución;

2. Causas Simplemente Culposas: esto es el abandono voluntario;

3. Causas Eugenésicas: esto es enfermedades, alcoholismo y toxicomanía;

4. Causas Objetivas: esto es separación voluntaria de los dos cónyuges; y,

5. Causas Indeterminadas: esto es el embarazo prenupcial ignorado por el marido.

CONCLUSIONES

Sin duda alguna, hay instituciones como el divorcio, que por su misma naturaleza y antigüedad han merecido un amplio análisis en la doctrina, más aún con la crisis de la familia que vive nuestro país, especialmente a raíz de la emigración en los años noventa y en este decenio, ha aumentado significativamente el número de divorcios en los juzgados de lo civil y mercantil del país, según las últimas estadísticas.

Los defensores del divorcio, señalan que es un remedio para situaciones difíciles que en la vida se presentan y que no se sospecho al momento de contraer matrimonio; de tal modo que el divorcio es el instrumento capaz de evitar hechos graves, desastrosos ejemplos para los hijos y fatales consecuencias en lo económico.

Los detractores del divorcio lo consideran como un elemento de disolución social que produce en no menos casos el menosprecio a la mujer, el sacrificio de los hijos, la ruina del hogar y frecuentes desastres económicos.

Entre los principales impugnadores del divorcio figura la Iglesia Católica Apostólica y Romana, que expone desde su punto de vista la indisolubilidad dogmática del matrimonio, en su elevada condición de sacramento, pero hay que anotar que la misma Iglesia Católica, (mayoritaria en nuestro país), ha tenido que admitir la imposibilidad de mantener la convivencia de dos seres cuya existencia en común se ha hecho imposible por graves razones y se ha visto en la necesidad de establecer la separación de cuerpos, pero no como lo contempla nuestra legislación civil, sino una separación de personas y bienes que producen casi los mismos efectos tan criticados del divorcio civil, dejando solo a salvo la indisolubilidad del vínculo para mantener incólume la santidad del dogma, al manifestar “Quod thorum et mutuam cohabitationem”.

El distinguido periodista Rodrigo Tenorio Ambrossi, manifiesta al respecto “El divorcio es una solución, a veces quizá la mejor, pero implica sufrimiento y frustración, muchas ilusiones, fantasías y expectativas se rompen, a lo mejor para siempre. Con frecuencia queda un sabor amargo que no desparece sino tardíamente. Es frecuente que la gente no logre recuperarse y retornar a su vida. Como el matrimonio, también el divorcio es una aventura”.

Todos estamos conscientes de que el matrimonio es una realidad social y civil, y cuando no funciona, el derecho, no tiene otra opción que reconocerlo así siendo inútil e incluso perjudicial, cualquier otro tipo de solución legal que pretenda mantener artificialmente una convivencia imposible, pues si bien la unión conyugal supone en condiciones normales, el mantenimiento y el equilibrio de las relaciones personales entre los cónyuges, el desequilibrio en esas relaciones o la violación pura y simple de las obligaciones impuestas a cada uno crean una situación anormal en la que probablemente dos seres angustiados sentirán amargarse sus vidas y para este hecho aparece como solución, el divorcio.

De lo anotado se colige que el divorcio como todas las instituciones humanas tienen su aspecto positivo y sus facetas negativas, debiendo recalcar que en nuestro país existe una auténtica escalada numérica de divorcios, así lo indican las últimas estadísticas realizadas en los juzgados de lo civil y mercantil del país.

José García Falconí

PROFESOR DE JURISPRUDENCIA,

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

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