EL
ERROR DE PROHIBICIÓN EN LA TEORÍA FINALISTA DEL DELITO
Autor:
Dr. José García Falconí
Como es de conocimiento
público, el Proyecto del Código Orgánico Integral Penal que se está
socializando, en el Libro Primero sobre la parte sustantiva, trata en la sección
tercera al analizar sobre la culpabilidad el error de prohibición, al señalar
en el Art. 36.-Error de Prohibición.- Existe
error de prohibición cuando la persona por error o por ignorancia invencible no
comprende la ilicitud de la conducta. Si el error fuere vencible se aplicará la
pena mínima prevista para la infracción.
Como es de conocimiento
general, existen varias teorías que explican al delito, debiendo manifestar que
la Teoría del Delito estudia el
comportamiento humano; y, existen varias teorías del delito, pero la que se
refiere justamente al error de prohibición, es la teoría del finalismo.
TEORÍA
DEL FINALISMO
Representante.-
Hans Welzel.
Método.-
Ontológico.
Característica.-
La
acción es considerada siempre con una finalidad determinada de actuar
conscientemente en función de un resultado propuesto voluntariamente.
La acción, el dolo y la
culpa se ubican en el tipo, pues al ser la acción algo final (tendiente a un fin), el legislador no puede
sino prever acciones provistas de finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos
específicos del injusto).
Distingue entre error del
tipo (excluye al dolo y a la punibilidad) y el error de prohibición (elimina la
conciencia de antijuridicidad, al ser invencible elimina la punibilidad, y si
es vencible subsiste en distinto grado).
En la antijuridicidad
distingue el aspecto formal (lo contrario a la norma) y el material (lesión
opuesta en peligro del bien jurídico).
Desaparece el concepto de
imputabilidad que es absorbido por la culpabilidad la cual consiste en juicio
de reproche.
INTRODUCCIÓN
El Instituto Latinoamericano
de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del
Delincuente, en el año de 1991, en San José de Costa Rica, publicó varios
folletos titulados Jurisprudencia
Crítica de Guatemala y Costa Rica, y para entender lo que es el error de prohibición como se aplica, es
menester transcribir lo que dice el ILANUD, al comentar varias sentencias
dictadas en dichos países.
En este artículo voy a
referirme a una sentencia dictada por el Tribunal Superior Penal de Limón, en
la República de Costa Rica, en un juicio seguido a una persona imputada
(hombre) por el delito de violación, en perjuicio de su hijastra.
ANTECEDENTES
DEL CASO
Para entender el error de prohibición, dentro de la teoría
finalista, es necesario analizar dicho caso y su resolución; a fin de
comprender este elemento jurídico fundamental dentro del Código Penal; para lo
cual anoto lo siguiente:
1.
El imputado vivía en la región de Amubre de
Talamanca, sector rural en la República de Costa Rica;
2.
El imputado Convivió con una señora de la
localidad, quien tenía tres hijas de una unión libre anterior con otro hombre;
3.
El imputado tuvo relaciones sexuales con una
de sus hijastras, en las que procreó tres hijos;
4.
También tuvo relaciones sexuales con la
siguiente hijastra en edad, y tuvo un hijo legalmente reconocido;
5.
El imputado también intentó seducir a la
última y menor de sus hijastras, no dejándola salir ni dejándola juntarse con
nadie;
6.
La denunciao noticia criminis fue presentada
por el sacerdote católico párroco de dicho lugar; y,
7.
El imputado no tenía antecedentes penales
anteriores.
PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO
La sentencia presenta en sus
Considerandos, una serie de problemas jurídicos de interés:
1.
El primero de ellos es el de la calificación de los hechos, ya que el Tribunal no está
de acuerdo con el requerimiento fiscal que se hace por el delito de violación,
toda vez que la víctima es menor de edad, que ha procreado un hijo con él, que
él era su guardador (según la estipulación de la Legislación Familiar en
vigencia) y que la menor es ?mujer honesta?.
2.
Así las cosas, el Tribunal encuentra en este
caso, como debidamente comprobada la existencia de la tipicidad del delito de
estupro agravado.
3.
El otro problema jurídico de interés de la
sentencia es, casualmente, un problema no tratado en ella, cual es el del
carácter de indígena del imputado, y del tipo de cultura del cual provenía y
que compartía con su mujer e hijastras; lo cual es fundamental considerar en
nuestro ordenamiento jurídico, en atención a lo dispuesto en los Arts. 24 y 344
del Código Orgánico de la Función Judicial sobre el principio de
interculturalidad en la administración de justicia, cuyo análisis lo hago en mi
obra LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.
En dicho trabajo trato sobre
los siguientes puntos de derecho, que son fundamentales para comprender el
error de prohibición en la teoría finalista del delito y los principios de
interculturalidad:
EL
PRINCIPIO DE INTERCULTURALIDAD EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA
El artículo 24 señala ?PRINCIPIO DE INTERCULTURALIDAD.- En toda
actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de justicia
deberán considerar elementos de la diversidad cultural relacionadas con las
costumbres, prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o
colectividades que estén bajo su conocimiento. En estos casos la servidora y el
servidor de justicia buscará el verdadero sentido de las normas aplicadas de
conformidad a la cultura propia del participante?.
Concordancias:
Arts.
86 y 171 CR; Arts. 69, 100, 343, 344, 345 y 346 COFJ.
COMENTARIO
DEFINICIÓN
ETIMOLÓGICA DE CULTURA
Viene del latín cultura, que
significa ?Conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de
desarrollo artístico, científico, industrial, en una época o grupo social,
etc?.
¿QUÉ ES LA CULTURA?
De lo anotado se desprende que la cultura consiste en
los valores, actitudes, hábitos y estilos de comportamiento que la gente aprende
de la comunidad a que pertenece; además es el conjunto de ideas colectivas
acerca del porque las cosas son como son, de cómo es la gente con diferentes
características sociales, y de la forma en que actuarán en diferentes
situaciones, así como de cómo deben actuar.
LA CULTURA INDÍGENA
La composición étnica, la cultura y las artesanías en
nuestro país, es un tema que se caracteriza por su extensión y amplitud; ya que
el Ecuador es un país que goza de una variedad de grupos étnicos, creencias,
fiestas, músicas, cantos y danzas tradicionales; por lo que hay que tener en
cuenta que todas las manifestaciones de los grupos étnicos en nuestro país son
exteriorizaciones de su cosmovisión, del particular modo, con que estas
naciones indígenas visualizan al mundo y lo interiorizan; por esta razón el
ingles W-J Tnoms, señalaba ??se denomina cultura indígena al folklore, al
conjunto de costumbres, mitos, supersticiones, etc., que constituyen el acervo
tradicional de un pueblo, y también a la ciencia que lo estudia?.
LA
INTERCULTURALIDAD UN OBJETIVO NACIONAL
Conforme señala la
Federación Ecuatoriana de Indios dirigidos por el compañero José Agualzaca,
indica que el Ecuador es un país de gran diversidad étnica. Pero sólo los
últimos años se ha reconocido como multiétnico y multicultural, los derechos
colectivos indígenas y negros, y en materia de justicia el principio de
interculturalidad.
Debo señalar que la
interculturalidad no es característica natural de todas las sociedades
complejas. Se construye con un esfuerzo expreso y permanente. Va más allá de la
coexistencia o el diálogo de culturas; es una relación sostenida entre ellas.
Es una búsqueda expresa de superación de prejuicios, el racismo, las
desigualdades, las asimetrías, bajo condiciones de respeto, pobreza y exclusión
total y sin duda un primer paso para
avanzar en la interculturalidad es reconocer esas contradicciones y
diferencias, pues en una sociedad intercultural se da un proceso dinámico,
sostenido y permanente de relación, comunicación y aprendizaje mutuo. Hay un
esfuerzo colectivo por desarrollar las potencialidades de personas y grupos que
tienen diferencias culturales, sobre una base de respeto y creatividad, más
allá de actitudes individuales y colectivas que mantienen el desprecio, el
etnocentrismo, la explotación económica y la desigualdad social.
¿CUÁLES
SON LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA INTERCULTURAL?
Los principios de la
justicia intercultural, conforme señala el Art. 344 del Código Orgánico de la
Función Judicial, son los siguientes:
a) DIVERSIDAD; de
tal manera que la actuación y decisiones de los jueces, fiscales y defensores,
policías, servidores judiciales y más funcionarios públicos, dentro de los
procesos deben tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas
ancestrales de las personas y pueblos indígenas y otros grupos étnicos; con el
fin de garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad
cultural;
b) IGUALDAD; esto
es la autoridad tomará las medidas necesarias para garantizar la comprensión de
las normas, procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo decidido en el
proceso en el que intervengan personas y colectividades indígenas y otros
grupos étnicos; por lo tanto dispondrán entre otras medidas, la intervención
procesal de traductores, peritos, antropólogos y especialistas de derecho
indígena y de otros grupos étnicos;
c) NON BIS IN IDEM; esto
es que lo actuado por las autoridades de la justicia indígena, no podrán ser
juzgados ni revisados por jueces de la Función Judicial, ni por autoridad
administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestos en su
conocimiento, sin perjuicio del Control Constitucional, que hoy está regulado
en los Arts. 65 y 66 de la Ley Orgánica de Control Constitucional y Garantías
Jurisdiccionales;
d) PRO JURISDICCIÓN INDÍGENA; En caso
de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se prefiere
ésta última, de tal manera que se asegure su autonomía y la menor intervención
posible;
e) INTERPRETACIÓN INTERCULTURAL; En
el caso de comparecencia de personas o colectividades indígenas al momento de
su actuación y decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los
derechos controvertidos en el litigio, en consecuencia se procurarán tomar
elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas,
procedimientos propios de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades
indígenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y
en los instrumentos internacionales; así lo señala el artículo 344 del Código
Orgánico de la Función Judicial y más aún el 346 ibídem señala la obligación
del Consejo de la Judicatura de promocionar la Justicia Intercultural, esto es
que se conozca la cultura, el idioma, las costumbres, las prácticas
ancestrales, las normas y procedimientos del derecho propio o consuetudinario
de los pueblos indígenas; y de manera expresa el último inciso dispone ?El
Consejo de la Judicatura, no ejercerá ningún tipo de atribución, gobierno o
administración respecto de la jurisdicción indígena?. Lo anotado es aplicable
para el caso materia del presente análisis, en relación con la sentencia
dictada por el Tribunal Superior Penal de Limón, en la República de Costa Rica.
Este principio se orienta
hacia la generación de un espacio de carácter intercultural alternativo para la
co-construcción teórica, reflexiva, práctica y compleja que facilite la
comprensión del entorno global, nacional y local, articulando las diversas
nacionalidades y cosmovisiones presentes en las diferentes culturas. Se trata
de crear espacios que permitan una nueva condición social del saber, del saber
hacer y del saber ser, esto es construir un ambiente de ambientes en el que se
potencie y emerja la interculturalidad, los talentos humanos con identidad, se
privilegia el rescate, la experiencia, la revaloración y la aplicación de los
saberes ancestrales y actuales.
De tal manera, que el juez
tiene que tener en cuenta al momento de resolver en caso especialmente penal
los principios, valores, tradiciones y cosmovisiones de las diversas culturas
que existen en nuestro país; y, sin duda alguna del profundo respeto que estas
tienen a la Pacha Mama que se encuentra citado en el Preámbulo de la
Constitución de la República, a una visión compleja, hologramática, de una
realidad vivenciada y soñada, teniendo en cuenta el símbolo como fuerte
relación parte-todo (individuo/comunidad-comunidad/cosmos), la reglacionalidad,
complementariedad, correspondencia, reciprocidad entre otras cuestiones claves
en las cosmovisiones de las diversas nacionalidades y pueblos ancestrales y
actuales que viven en el país.
EVOLUCIÓN
DEL DERECHO
Hoy tenemos un nuevo Estado,
un nuevo derecho, esto es el derecho de los jueces que desborda lo que dice la
ley, de tal manera que el juez es el justiciero vestido de toga, pues es
sacerdote de la justicia, el juez ya no es boca de la ley como decía
Montesquieu, o sea un juez robot, sin creatividad, fácil de ser reemplazable
por una computadora; aún cuando personalmente lo he dicho públicamente que hay
que hacer lo imposible `para separar a la justicia de la política.
Para analizar en forma seria
el principio de interculturalidad, es menester hacer algunas anotaciones.
¿QUÉ ES LA SOCIOLOGÍA?
Es el estudio sistemático de los grupos y sociedades
en los que la gente vive, esto es, como son creadas y mantenidas o cambiadas
las estructuras sociales y las culturas y cómo afectan éstos en nuestro
comportamiento.
¿CÓMO
SE CONVIVE CON OTRAS CULTURAS?
Convivir con otras culturas,
es una oportunidad única para crecer como personas y como comunidad, para conocer
nuevas y diversas costumbres y formas de ver la vida, Respetar las culturas que
nos rodean y aprovechar el intercambio de conocimientos y vivencias es lo único
que nos permitirá vivir en paz en este siglo, pues con razón se diceque el
?Ecuador es un país con una gran diversidad cultural. Basta pensar en los
diferentes que podemos ser según el lugar de donde procedamos: serranos,
costeños, galapagueños y costeños, somos indígenas, negros, mestizos, mulatos y
algunos blancos. Sin embargo, hay algo que nos hace igual a todos: somos seres
humanos, con los mismos derechos?.