El enemigo, su etiquetamiento en el desarrollo penal

Miércoles, 06 de mayo de 2015

El enemigo, su etiquetamiento en el desarrollo penal

 

Autor: Dr. Rolando Saritama*

Introducción

El presente artículo tiene por objeto estudiar los aspectos principales sobre el establecimiento del Derecho Penal del Enemigo, su desarrollo social y el aporte que viene brindando para aplicarlo en cada Estado como  mecanismo de prevención y represión delictual. Previo a determinar las aceptaciones que tiene esta teoría por algunos tratadistas y en especial en el Ecuador, cómo ha sido aceptado y se ha venido controlando la habitualidad de los delincuentes y actos criminosos; y las normas legales que sancionan y protegen las acciones que comenten los delincuentes, de acuerdo al ordenamiento jurídico nacional.

La Persona

Es aquel a quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del derecho. La persona no actúa según el esquema individual de satisfacción e insatisfacción, sino según el esquema de deber y espacio de libertas. Persona real es aquello cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma. El hecho del infractor de la norma, muestra la contrapartida de la sociedad real y solo se halla vinculado a ésta por el hecho de que el agente es reclamado por la sociedad como persona: justamente por esto, se mantiene su personalidad,, su acción tiene sentido, aunque ambas cosas solo en el plano formal, subsiste su personalidad formal. Por tanto, el infractor de la norma tiene que seguir siendo persona. La naturaleza esencial social o comunitaria del hombre está arraigada en la naturaleza de la persona, y no al revés, en otras palabras el hombre no es persona porque es social, sino que es social porque es persona. De allí que la estructura óptica de la persona, el hecho de ser persona, es un valor primero y previo a todos los demás valores humanos, de lo que se deduce que la sociedad debe ser para la persona y no viceversa[1]. El punto de partida de la ciencia del derecho es el hombre, que socialmente debe ser visto como persona. Así el derecho brota, fluye de la persona que vive en sociedad. Visto así el derecho no es un ser sino una modalidad de existir del ser humano en sociedad[2]. El autor Jakobs recorta su imagen de persona explicando: ?La realidad en la que se objetiva la libertad es el derecho que tiene como punto de partida la persona y la propiedad?, dirá Hegei. Para luego sostener ?la persona concreta, que es para sí un fin particular, en cuanto totalidad de necesidades, y mezcla de necesidad natural y árbitro, es uno de los principios de la sociedad civil. Pero la persona particular está esencialmente en relación con otra particularidad, de manera tal que solo se hace valer y se satisface por medio de otra??[3].

El tratadista Jakobs lo relata y lo explica así: ?Ser persona significa tener que representar un papel. Persona en la máscara, es decir, precisamente no es la expresión de la subjetividad de su portador (con cita de Hobbes y otros), sino que es representación de una competencia socialmente comprensible. Toda sociedad comienza con la creación del mundo objetivo, incluso una relación amorosa, si es sociedad? tienen un papel que representar?. Continúa diciendo: ?la subjetividad de un ser humano, ya per definitionem, nunca le es accesible otro de modo directo, sino siempre a través de manifestaciones, es decir, de objetivaciones que deben ser interpretadas en el contexto de las demás manifestaciones concurrentes? dicho de otro modo, los actores y demás intervinientes no se toman como individuos con intenciones y preferencias altamente diversas, sino aquello que deben ser desde el punto de vista del Derecho, como personas?[4].

En la antinomia hombre- persona, el filósofo Carlos Cossio concluía que ?la personalidad jurídica del hombre no puede ser negada, ni atribuida su existencia al árbitro del legislador, por una razón esencial: el hombre, como protagonista, es siempre sujeto del derecho y no objeto?[5]. Sirva pues la imagen que deja Koxin: ?Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no solo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal?[6]. Precisamente ?el derecho no es más que un dispositivo que tiene por finalidad garantizar los derechos de los individuos frente a las agresiones de la mayoría y del gobierno?[7]. El gobierno debe proteger los derechos de los ciudadanos y no retroceder al Estado de barbarie de irrespeto de las leyes, sino de justicia y dignidad humana.

El Enemigo

La enemistad ha existido siempre desde que se ha conocido de la perpetración de crímenes.

Desde que la quijada del asno marcó el primer crimen del hombre contra el hombre, se alzó el primer dedo acusador sobre el responsable y la criminología, sin saber ni quererlo, daba su primer paso. Creándose esta ciencia jurídica, que habría de estudiar el delito y al delincuente, en sus características y motivos, causas y concausas para imponer el correctivo que signifique expiación de la culpa, como fuera el primitivo concepto de la pena. (Rengel, 1994, p. 15).

Mientras que el hombre ocasione daño en el hombre, cualquier que sea el motivo que lo conduzca a perpetrar ese daño, la ciencia jurídica  y la función judicial, e investigación de la naturaleza humana desviada de los preceptos de la moral civilizada; procurarán entender al hombre marginado por la sociedad y por la ley; pero siempre encontrarán lagunas en búsqueda del fondo humano.

El tratadista Gunther  Jakobs entiende que los enemigos son individuos que en su actitud de vida, económica o incorporándose a una organización, se han apartado del derecho presumiblemente de un modo duradero y no solo de manera incidental. De este modo no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un pensamiento personal y demuestren éste déficit por medio de su comportamiento.  Se trata de individuos que pertenecen a organizaciones terroristas, de narcotráfico, de tráfico de personas, etc.[8] El enemigo es la persona o grupos de personas que atenían habitualmente contra los bienes jurídicos de otras personas; causan un malestar porque lesionan sus derechos constitucionales; por lo cual deben ser reprimidos por los mecanismos de coerción penal, del cual se vale un Estado, para mantener un margen mínimo de criminalidad.

Según Román el concepto de ?enemigo? se hizo popular a partir del aporte del alemán Cari Schmitt, quien definió lo político en términos de la distinción amigo- enemigo. Y al enemigo de la siguiente manera: ?Enemigo no es pues cualquier competidor o adversario. Tampoco es el adversario privado al que se detesta por cuestión de sentimiento o antipatía. Enemigo es solo un conjunto de hombres que siquiera eventualmente, esto es, de acuerdo con una posibilidad real, se opone combativamente  a otro conjunto análogo. Solo es enemigo el enemigo público, pues todo cuanto hace referencia a un conjunto total de personas, o en términos más precisos a un pueblo entero, adquiere de ipso carácter público[9].

Siguiendo a la misma autora, en la edad romana según Schmitt, se daba una diferenciación entre el inimicus y el hostis. El inimicus era el enemigo personal, en tanto que el verdadero enemigo político era el hostis, para quien se plantea siempre la posibilidad de guerra y era visto como negación absoluta del otro ser o realización extrema de la hostilidad. El hostis era pues, el enemigo público o político.

El término enemigo ha sido y es usado en el contexto de conflictos armados; enemigo viene a ser aquel miembro perteneciente al ejército o bando contrario en una guerra, le otro, el adversario. Pero el enemigo no es solo el adversario en una guerra, el extraño, el extranjero. Lo que hace que el término enemigo trascienda la acepción tradicional- militar del concepto, es precisamente esta naturaleza inminente de política de la distinción amigo-enemigo, ene l sentido de que la dicotomía no surge en el contexto de guerras, sino que más bien sirve de fundamento de ellas, en tanto se presupone que para iniciarlas, ?está dada previamente la decisión política sobre quién es el enemigo.

Al enemigo también se lo considera a la población cuando entre Estados han creado un conflicto armado, ya sea por problemas de límites, o por la ambición de tierras en las cuales existen abundantes recursos minerales de elevado valor comercial internacional. Estos problemas surgen cuando la política y la diplomacia no concuerdan en sus relaciones bilaterales; y ninguno sede, por lo que se ven obligados a sacrificar vidas humanas por medio de guerras como sucedieron en los conflictos armados existentes entre el Ecuador y Perú, en donde derramaron la sangre los hermanos héroes de cada nación.  ¿Para qué sirvió esta guerra? Acaso que con el fin de la guerra se ha repartido la riqueza existente en cada nación entre todos sus habitantes, por el contrario, continua el desempleo, la corrupción;  la sangre derramada de los héroes solo ha servido para maquillar y enriquecer a los altos funcionarios que estuvieron involucrados en aquellos gobiernos; ¿acaso se conoce de algún héroe que fue hijo del presidente dela República, congresista o autoridad de los organismo de control del Estado de aquel tiempo? La respuesta es no, porque solo las personas de escasos recursos son los que tiene el coraje para servir a su patria y morir por ella con dignidad. Aunque se beneficien de esto los corruptos de siempre.

Por otro lado hay que tener presente que una de las características de los gobiernos autoritarios es la necesidad que tienen de crear un enemigo, interno o externo, que persigue la desestabilización de la nación, creado así una paranoia colectiva y justificando, en este mismo orden de ideas, la formación de una estructura más coercitiva a fin de defender a la nación de ese enemigo. Esto resulta conveniente a los fines del Estado autoritario, en tanto que es sobre la base del miedo instaurado en el sociedad, que sus actos son posibles de ser tolerados, y hasta de recibir legitimidad. En las palabras de tratadista Zaffaroni, es imposible la incorporación del término ?enemigo? en el derecho penal, salvo que se pretenda el aniquilamiento del Estado de Derecho y su reemplazo por la versión absolutista y totalitaria del mismo. La admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho, según el autor, siempre ha sido lógica, e históricamente el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria del Estado de Derecho.

El autor Gracia, citado por Román López, sostiene que el Derecho penal del enemigo no tiene cabida en un Estado de Derecho, en el cual se ha de tratar a todo hombre como persona responsable, y no puede ser lícito ningún ordenamiento que establezca reglas y procedimiento de negación objetiva de la dignidad del ser humano en ningún caso, sin embargo se observa en forma disimulada la aplicación del derecho penal del enemigo en el Estado ecuatoriano y en otros: cuando los derechos humanos de los internos en los centros carcelarios son vulnerados, a pesar de estar garantizados en la Constitución de la República y formar parte de los instrumentos internacionales. Aunque se trate de un Estado democrático sea conocido públicamente por los medios de difusión que al momento de ser detenida una persona, sus derechos no son respetados por la policía; incluso la misma policía los etiqueta como otros identificados delincuentes. Por otro lado, el sistema penitenciario, sus funcionarios, a diario vulneran derechos de los reos; llegando en algunos a casos a causar la muerte del interno, por lo que sus familiares deben acudir ante la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos para hacer justicia internacional porque la justicia nacional ha fallado en administrar y cumplir con el principio constitucional de la igualdad de derechos, ante la Ley todas las personas sin importar su condición social o pasado judicial.

La Sociedad

Existe la sociedad si hay normas reales y en la medida en las que las haya. La sociedad aparece con el hombre. ?El hombre es un ser social y el más social de todos los seres?[10]. No ha podido vivir aislado, sino entre individuos, grupos y organizaciones de la misma especie, unidos por determinados modos de conducta, valores y normas para orientar su propio destino. Se define a la sociedad como ?el conjunto de seres humanos unidos entre sí por vínculos materiales, morales, espirituales y culturales, para satisfacer comunes necesidades, recíprocos beneficios, aspiraciones idénticas y fines iguales?[11]. De la posición tradicional de la iglesia se cuenta con el dato religioso del año de la creación que debió ser tomado del Evangelio de San Mateo, quien expresa que desde Abraham hasta el nacimiento de Jesucristo transcurrieron 42 generaciones?[12]. Por otra parte, el Libro Primero de Crónicas se hace referencia al transcurso de 8 generaciones entre Adán hasta Noé, y cuatro desde Noé hasta Abraham?[13]. Este dato esta refutado en cuanto a la creación del hombre. A la sociedad también se la considera como un organismo universal, integrado por personas, familias, comunidades, asociaciones, naciones e instituciones, las mismas que mediante la cooperación y solidaridad humana persiguen el progreso económico, cultural y científico, la vigencia de los derechos humanos y la paz mundial. Sin embargo la paz mundial nunca ha existido, lo que si ha existido consuetudinaria y legalmente es el derecho penal del enemigo que ahora lo han resucitado para enfrentar el incontenible avance de la sociedad de riesgos, la utilización fraudulenta de biogenética, los delitos informáticos; proteger la  proliferación de los bienes jurídicos colectivos y hacer frente a la delincuencia organizada a gran escala ?el terrorismo-. Parece ser aquella lluvia de azufre y fuego que se hizo caer en las ciudades de Sodoma Y Gomorra como castigo a sus conductas lujuriosas y corruptas.[14] Las sociedades súper dinámicas en las que vivimos y el sistema que, en la mayoría de los casos, las ?representa?, coincidieron el descrito por Galeano en su libro de los Abrazos?? los funcionarios no funcionan, los medios de información desinforman, los jueces condenan a las víctimas, los policías no combaten el crimen, porque están ocupados en cometerlos? es más libre el dinero de la gente. La gente está al servicio de las cosas?[15]. Vuelve la corrupción a reinar a su antojo, los delincuentes viajan y perpetran sus fechorías por medio de las computadoras, las calles se declaran lugares peligrosos, nadie contiene el espanto; entonces la fuerza del derecho penal deberá entrar en acción y eliminar a los pecadores. Que son los delincuentes, criminales y psicópatas, sin alma ni perdón para violar o matar a sus víctimas; o matar a una población civil que debe ser respetada en conflictos armados, pero son reprimidos sus agresores por la Corte Penal Internacional por el delito de genocidio. Pero aquí todavía encontramos democracia porque sigue un juicio previo y debido proceso. Sin embargo en Sodoma y Gomorra el Juzgador fue Dios, sin establecer jurados para ser oídos los sentenciados; aquí no hubo respeto de los derechos humanos, ni de los diez mandamientos o las Doce Tablas.

Este panorama descrito de forma magistral por Julio Maier y calificado por él como la esquizofrenia del Derecho Penal[16], es en el que vivimos y al que debemos, o bien habituarnos y voltear la cara si nos da la repulsión, o enfrentarlo, para, al menos, intentar cambiarlo; quedándole al Principio de Legalidad la misión de evitar la destrucción de las modernas Sodoma y Gomorra, retomando su verdadero lugar en el ya cuestionado ?moderno? Derecho Penal.

Elementos de la sociedad

?El elemento material está formado por el territorio y las personas que se agrupan para formarlas; el elemento formal está integrado por el conjunto de aspiraciones e intereses generales para alcanzar la plena satisfacción de sus necesidades; y el elemento legal lo componen las normas, reglas y los principios jurídicos y morales que regulan la unión y el desenvolvimiento de sus miembros?[17]. La desigualdad de las personas relacionadas con la propiedad, ingresos, nacionalidad, ocupación, raza, sexo y educación ha originado la existencia de clases sociales. Y la vulneración y la marginación de la clase baja; encontramos que al mayor cantidad de personas privadas de su libertad cumpliendo una condena son de escasos recursos; que por ganar algo más, adecuaron su conducta al ilícito que el Estado castiga, a través de los medios de represión del control social formal.

 

Artículo publicado en la R. Nº2 Académica del Área Jurídica, Social y Administrativa de la Universidad Nacional de Loja.

 

 



*Ex Profesor de Derecho Penal, Procesal Penal, Criminología en la Carrera de Derecho de la Universidad Nacional de Loja.

[1] QUILES, Ismael; ?Filosofía de la persona según Karol Wojtyla?, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, pp. 73.

[2] GHIRARDI, Olsen, ?El razonamiento forense?; Ediciones el Copista, Córdoba, año 1998, pp. 34.

[3] HEGEL, G.W. ?Principios de la Filosofía del Derecho?; Editorial Sudamericana; Buenos Aires, 1975.

[4] JAKOBS, G.; ?Sociedad, norma y persona??; Editorial CMtes, Madrid, 1996, pp. 50/53.

[5] RAMELLA, Pablo; ?Introducción del Derecho?, Segunda Edición, Universidad Católica de Cuyo, San Juan, 1980, pp. 223.

[6] ROXIN, Claus, Derecho Penal ParteGeneral, Trad. Diego Manuel Luzón Peña Migue Diaz y García Conlledo, Javier de Vicete Remesal, T.I, Civitas, Madrid, 1997, pp. 137.

[7] DWORKIN, Ronald; ?Los derechos en serio?, Editorial Ariel Derecho, Barcelona 1989, pp. 17.

[8] JAKOBS, ?Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del Enemigo? (trad. CANCIO), en jakobs/cancio, Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003, pp. 25-33.

[10] PRIMER LIBRO CRÓNICAS: 1-28, Antiguo Testamento.

[11] GARCÍA GONZ?ALEZ, Luis ?Resumen de Geografía, Historia y Cívica. Séptima edición. Editorial Andino. Quito- Ecuador, pp. 280.

[12] SAN MATEO: 1:1-17 Nuevo Testamento

[13] PRIMER LIBRO DE CRÓNICAS: 1-28, Antiguo Testamento

[14] SANTA BIBLIA. Viejo y Nuevo Testamento en (Génesis. 19). Revisión de 1960. Sociedades Bíblicas Unidas. Ecuador, pp. 20.

[15] GALEANO, Eduardo. ?El libro de los Abrazos?, Colección La Honda Casa de las Américas. La Habana, 1989, pp. 117.

[16] MAIER, Julio B.J. en ?La Esquizofrenia del Derecho Penal?, ponencia presentada en el III ENCUENTRO INTERNACIONAL.

[17] JARAMILLO ORDÓÑEZ, Hernán. ?La ciencia y técnica del Derecho?.- Departamento de Publicaciones de la Universidad Nacional de Loja.

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