Jueves, 24 de noviembre de 2005

El derecho tutelado

Por: Dr. Marco Morales Tobar
Ex - Presidente del Tribunal Constitucional
Catedrático Universitario

 

MEDIANTE LA ACCIÓN DE AMPARO se garantiza "cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente" y, en aplicación del artículo 19 del texto constitucional, cualquier derecho subjetivo no positivizado que sea necesario para el pleno desenvolvimiento moral y material de la persona.

Derecho objetivo

El derecho objetivo se identifica con el sistema de normas jurídicas (Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derecho Penal, etcétera), el que tiene por objeto la conducta humana que tiene relevancia jurídica, es decir, que tienen relación con los fines del derecho. El derecho positivo, encarnado en el conjunto de normas jurídicas que conforman el sistema, es orientado en su contenido por los principios universales, inmutables y cognoscibles del derecho natural que deben ser recogidos en virtud del principio de juridicidad que informa a la actividad legislativa y, como se ha señalado, a todos los órganos del poder público, principalmente a aquellos que ejercen potestad normativa.

Derecho subjetivo

Como lo señala Hernán Salgado Pesantes, el derecho subjetivo es el considerado como facultad o conjunto de facultades o prerrogativas, en virtud del cual cada persona "al actuar en el convivir social ejercita las facultades que el Derecho u ordenamiento jurídico le confiere", agregando que en el campo del derecho subjetivo se encuentran aquellas facultades o prerrogativas que se reconocen en las distintas normas jurídicas, a partir de la Constitución, como son, el derecho de propiedad, al honor, hasta exigir el cumplimiento de un contrato o reclamar el pago de lo debido y otras pretensiones más simples.

Para poder hablar acerca de los derechos del Administrado, es necesaria la adopción de un criterio sobre la existencia y la naturaleza de los derechos públicos de los administrados, es decir, sobre el concepto mismo del derecho subjetivo. Este concepto se liga estrictamente con el derecho en general, de tal modo que puede afirmarse que su determinación constituye uno de los puntos más debatidos dentro de la doctrina jurídica de todo el mundo.

Dentro de la doctrina existen dos tendencias, aquella que acepta la existencia del derecho subjetivo, la cual la sostienen grandes pensadores tales como Ihering o Jellinek, y la que niega la existencia de dicho derecho, sostenida por juristas como Kelsen o Duguit. Estas teorías se referían al derecho subjetivo considerado como un poder de voluntad protegido y reconocido por el ordenamiento jurídico y que tiene por objeto un bien o un interés. Luego de estas discusiones Bonnard, un jurista francés, propuso un nuevo concepto, el cual considera al derecho subjetivo como un poder de exigir una prestación, pero dicho poder se encuentra limitado por tres elementos:

- Que haya para el sujeto pasivo una obligación jurídica resultante de una regla de derecho

- Que esa obligación haya sido establecida para dar satisfacción a ciertos intereses individuales

- Que el sujeto activo del derecho sea precisamente titular de uno de esos intereses en atención a los cuales se ha establecido la obligación.

Sin entrar a las distintas teorías que intentan perfilar un concepto de derecho subjetivo, tales como la teoría de la voluntad de Savigny y Windscheid, la del interés de Von Ihering o las eclécticas de Bekker y Jellinek, en que se suman los elementos de goce, interés o provecho a los de poder de actuar, para que el derecho subjetivo sea tal debe ser reconocido por el derecho objetivo y este último debe prever los mecanismos para su protección, pues, de lo contrario, serán intereses, sean éstos simples, legítimos o colectivos.

En este sentido, Juan Carlos Benalcázar Guerrón explica que: "El Derecho Subjetivo no puede definirse como un poder de voluntad, ni como un interés jurídicamente protegido, y tampoco como una combinación de los elementos de interés y voluntad. El Derecho Subjetivo es una pertenencia ­ dominio, en donde la pertenencia es causa y determina dominio. La partencia define un haber, reconocida o creado a favor del derechohabiente por el derecho objetivo; el dominio determina la soberanía o imperium del sujeto sobre aquello que le pertenece".

Los derechos humanos son, evidentemente, derechos subjetivos, y respecto de ellos el ordenamiento jurídico positivo se limita a su mero reconocimiento. Una de las finalidades del movimiento constitucionalismo, en el transcurso de la historia, ha sido el reconocimiento de derechos, razón por la cual se habla de generaciones de derechos, clasificación que, si bien, ha sido objeto de críticas, como las que reciben generalmente todas las clasificaciones e intentos de clasificación, sigue siendo continuamente referida y utilizada en la mayor parte de estudios sobre el tema. De este modo, se habla de los derechos de primera generación (civiles y políticos), de segunda generación (económicos, sociales y culturales) y de tercera generación, conforme han obtenido su reconocimiento en el transcurso de los distintos períodos históricos del Derecho Constitucional como es el caso del constitucionalismo liberal clásico con los derechos individuales y el constitucionalismo social de posguerra con los derechos sociales.

Una vez superado el problema de la existencia y la forma del derecho subjetivo de manera general, es apropiado clasificar a este derecho según su contenido, es decir, tomando en cuenta lo que por medio de ellos puede ser exigido. Desde este punto de vista, y aunque puedan existir otras y mejores clasificaciones, he visto que se pueden encontrar cuatro grupos:

1. Derechos de libertad, llamados también derechos del hombre y derechos o libertades individuales.

2. Derechos sociales.

3. Derechos políticos.

4. Derechos administrativos.

Derechos de libertad.- Los derechos del hombre constituyen la esfera de libertad que se encuentra protegida por la obligación que el Estado se impone al abstenerse de ejecutar cualquier acto que la obstruya. Así el contenido de los derechos de libertad es fundamentalmente negativo pues se traduce en la posibilidad de exigir una abstención.

Frente a esos derechos hace algún tiempo el Estado, y consecuentemente la Administración, quedaban reducidos a una actividad limitada, la de mantener el orden para evitar que el derecho de uno entre en conflicto con el derecho de los otros.

Actualmente el Estado ha adoptado otra actitud. Sin hacer a un lado el respeto a la libertad ha emprendido una acción positiva distinta de lo que más adelante examinaremos al hablar de los derechos sociales. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, los derechos de libertad se encuentran enunciados dentro de nuestra Constitución en el artículo 23, el cual enuncia los derechos civiles que tiene todo individuo dentro de nuestro país.

Derechos sociales.- La acción positiva de la que hablábamos al tratar los derechos de libertad es la que da origen práctico a los llamados derechos sociales, en virtud de los cuales se recibe del Estado prestaciones o beneficios creados para la sociedad, en especial a aquellas clases sociales que se encuentran en condiciones desfavorables en la lucha económica, también las que protegen y dan seguridad al individuo en sus relaciones de trabajo y en su situación económica, física intelectual y moral.

Estos derechos han sido llamados como derechos de segunda generación, y a diferencia de los derechos de libertad donde el deber del Estado casi siempre se trataba de una abstención, en este caso el Estado debe realizar diferentes actos para el correcto ejercicio de estos derechos por parte de los administrados. Actos como la creación de planes estratégicos de implementación de sistemas de salud o puestos de trabajo. Estos derechos se ven protegidos en nuestra Constitución al lo largo del Capítulo 4, el cual habla acerca de los derechos económicos sociales y culturales.

Derechos Políticos.- Estos pueden definirse como poderes de los individuos, en su carácter de miembros del Estado, con una calidad especial, la de ciudadanos, para intervenir en las funciones públicas o para participar en la formación de la voluntad del Estado. En nuestra Carta Magna dichos derechos se encuentran enunciados en su Capítulo Tercero.

Derechos Administrativos.- Estos derechos, a diferencia de los derechos de libertad, tienen un contenido mayormente positivo, consistente en el poder de exigir del Estado las prestaciones establecidas por las leyes.

En el desarrollo normal de la actividad administrativa, esta clase de derechos es la que entra principalmente en juego, pues están comprendidos en ella todos los que tienden a obtener una prestación específica del Estado, como ocurre con el sueldo o con la pensión del empleado público; los que tienen por objeto la realización de actos jurídicos, como son el otorgamiento de permisos o autorizaciones para el aprovechamiento exclusivo de los bienes públicos o para la realización de ciertas actividades sujetas a aquel requisito, y por último, aquellos cuyo contenido es el goce de los servicios públicos establecidos por la Administración.

En todos estos casos, y de acuerdo con los criterios que anteriormente quedaron establecidos, debe tenerse cuidado de hacer una separación precisa entre lo que no es más que un interés y aquello que real y verdaderamente constituye un derecho. Por ejemplo, el aprovechamiento de las aguas de una corriente pública hecha por el Estado puede ser disfrutado por cualquiera con sujeción a las diferentes leyes y reglamentos. Este aprovechamiento no establecido a favor de los individuos considerados aisladamente no constituye un derecho, sino un interés. En cambio, al obtener el particular una concesión en los términos de la ley para hacer el mismo uso de las aguas, pero en una forma exclusiva, adquiere un verdadero derecho que puede ser exigible frente a la Administración.

Otro ejemplo sería cuando el particular aprovecha el servicio de comunicaciones establecido por el Estado y realiza los actos que la ley previene como condiciones para que dicho servicio funcione a su favor, adquiere un derecho cuyo carácter es claramente diferente del interés que el mismo individuo puede tener a que el servicio se amplíe para lugares diferentes a los establecidos.
A los diferentes derechos administrativos, y según lo señala José Antonio García en su Tratado de Derecho Administrativo, se los puede clasificar dentro de tres grupos:

- Derechos de los administrados al funcionamiento de la Administración y a las prestaciones de los servicios administrativos.

- Derechos de los administrados a la legalidad de los actos de la administración.

- Derechos de los administrados a la reparación de los daños causados por el funcionamiento de la Administración.

Así podemos ver que el administrado tiene una gran cantidad de derechos, todos ellos protegidos por nuestra legislación. A diferencia de los demás derechos y por tratarse esta de una clasificación más conceptual que práctica, no se encuentra de manera específica la enunciación de estos derechos dentro de nuestra Constitución, sin embargo, estos derechos están presentes a lo largo de la misma, así como se encuentran también protegidos dentro de las diferentes leyes y reglamentos que regulan nuestra sociedad.

Pero así como existen derechos, los administrados también tienen obligaciones, de lo cual hablaré en el siguiente punto.

A continuación se realizará una breve reseña de los derechos subjetivos que, con el carácter de fundamentales, se reconocen en la Constitución.

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