EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Autor: Dr. Stalin Palacios Ortiz

DESPERSONALIZACIONES PARCIALES

El profesor Gunther Jakobs señala que el ordenamiento jurídico establece deberes y obligaciones, las personas prestan garantía cognitiva de que cumplirán sus deberes y obligaciones, por lo tanto deben ser tratadas como personas en derecho. Los individuos (enemigos) que continuamente se comportan como Satán no pueden ser tratados como persona en derecho, por la desconfianza de que cumplirán sus deberes. El aseguramiento despersonaliza al delincuente, por el posible uso defectuoso de su personalidad.

La despersonalización se produce de un modo puntual únicamente por el posible uso defectuoso de su libertad. El trato con los enemigos es guerra, si el individuo incrementa su peligrosidad aumenta su despersonalización, Guantánamo es una muestra de la pérdida de los limites de esta guerra[1].

PERSONAS COMO ENEMIGOS

El profesor Gunther Jakobs señala que, debemos diferenciar entre guerra y proceso penal. El derecho penal del ciudadano espera a que el autor externalice su acto, que haya principio de ejecución. El derecho penal del enemigo cuando se trata del jefe de una organización terrorista por ejemplo, actúa incluso muchos años antes de que el individuo externalice su acto[2].

ENEMIGOS COMO PERSONAS

El profesor Gunther Jakobs señala que, Lo que vulneran los derechos humanos se encuentran en un estado pre-jurídico Por lo tanto nos está permitido hacer con ellos todo lo permitido en el estado de naturaleza. Hay que hacer la guerra y no sólo enviar a la policía a que ejecute una orden de detención, una vez capturado se le declara persona en derecho, para establecer una ficticia vigencia universal de los derechos humanos, como si el delincuente provendría de la sociedad de derecho se le condena a una pena. No es un ciudadano, se trata de un enemigo[3].

Quiero señalar que según el Art. 41 del Código Civil dice ?son personas todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condición. Divídense en ecuatorianos y extranjeros?[4].

Es irracional dividir a la sociedad en personas e individuos, las personas son una sola es decir todos aquellos de la especie humana que pueblan la tierra, sin distinción de absolutamente nada.

El profesor Gunter Jakobs fundamenta, respalda, legitima esta teoría en los postulados de los filósofos como Kant, Hegel, Woolf, hobbes, Pufendorf, Grocio, Feurbach, etc. quienes hablan de que la pena que tiene como fundamento la retribución por que se infiere un mal a la persona que realizo un mal, por ello el reo merece un mal como retribución, es una especie de Ley del Talión ojo por ojo y diente por diente. La pena tiene como finalidad y utilidad por que genera una mejoría de la personalidad del sujeto activo del delito y busca evitar la reincidencia del reo, además tiene efecto de generar prevención general al declinar las tendencias delictivas de las demás personas que integran la sociedad, piensan que la pena genera seguridad ciudadana y paz social, la pena asegura al delincuente a fin de que no pueda volver a delinquir, es decir el aseguramiento se refiere a que el reo se encuentra privado de la libertad y no puede volverlo a hacer[5].

Me parece irracional que se trate de legitimar una teoría con postulados o pensamientos de la época de la Ilustración (momentos antes de la revolución francesa) han transcurrido más de doscientos años y estos pensamientos han perdido vigencia y sobre todo resulta incoherente con el sistema jurídico del estado constitucional de derechos imperante en nuestro país, por lo tanto es un error legitimar esta teoría arbitraria con postulados arbitrarios.

EL DERECHO PENAL ES MANIPULADO SEGÚN LOS INTERESES DE LA CLASE DOMINANTE

?Todo derecho penal responde a una determinada política criminal, y toda política crimina depende de la política general propia del Estado a que corresponde.?[6]

Según Santiago Mir Puig el derecho penal responde a la política criminal del modelo de Estado vigente así en el Estado religioso se basaba en normas religiosas en donde el delito era una sinónimo de pecado; en el Estado medieval se caracterizo por que se instaura un derecho penal ilimitado basaba en el terror penal; en el Estado liberal se baso en la vigencia de garantías y en el estado neo-liberal vemos una restricción de las garantías, la expansión del derecho penal por nuevos delitos que afectan a la sociedad[7].

ESTADO LEGAL AL CONSTITUCIONAL

?En el estado constitucional, la constitución determina el contenido de la ley, el ejercicio de la autoridad y la estructura del poder?[8].

?La constitución es material (contiene derechos) orgánica (señala los órganos que forma el estado) y procedimental (establece mecanismos de participación pública para la formación de leyes y toma de decisiones)? Los derechos de las personas son limites del poder (ningún poder los puede violentar) y vínculos (los poderes de los estados están obligados a efectivizarlos)?[9].

?Las normas constitucionales son rígidas y no pueden ser reformadas mediante procesos legislativos ordinarios. La constitución es una norma jurídica a ser aplicadas directamente por cualquier persona, juez o autoridad sin necesidad de leyes secundarias?[10].

El maestro Ferrajoli respecto de la creación y contenido de norma nos dice que ?Cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes ya no sólo de la forma de su producción sino también de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales. La existencia (o vigencia) de las normas, que en el paradigma paleo-ius-positivista se había disociado de la justicia, se disocia ahora también de la validez, siendo posible que una norma formalmente válida y por consiguiente vigente, sea sustancial mente inválida por el contraste de su significado con normas constitucionales, como por ejemplo el principio de igualdad o los derechos fundamentales?[11].

DERECHO PENAL DE ACTO

El derecho penal del enemigopropugna intervenir en forma preventiva y sancionar a un individuo peligroso antes de que exteriorice su acción delictiva, no aguarda una lesión del bien jurídico o la puesta en peligro. Por lo tanto se pune la peligrosidad y no el acto.

El Art. 1 del Código de Procedimiento Penal dice: ? Juicio previo.- Nadie puede ser penado si no mediante una sentencia ejecutoriada, dictada luego de haberse probado los hechos y declarado la responsabilidad del procesado en un juicio, sustanciado conforme a los principios establecidos en la Constitución de la República los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y en este Código, con observancia estricta de las garantías previstas para las personas y de los derechos del procesado y de las víctimas?[12].

El Art. 2 del Código Penal dice: ?Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado infracción por la Ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida. La infracción ha de ser declarada, y la pena establecida, con anterioridad al acto?[13].

De la lectura de ambos artículos claramente se entiende que en nuestro sistema jurídico impera el derecho penal de acto, así tenemos que desencadena la persecución penal un acto típico, conducta que necesariamente debe estar tipificada como delito en la legislación y siempre debe ser anterior al mismo, a esto se le denomina principio de legalidad.

ACCION FINAL

?La acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por tanto, un acontecer «final» y no solamente «causal». La «finalidad», o el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines. Gracias a su saber causal previo puede dirigir sus diversos actos de modo que oriente el suceder causal externo a un fin y lo domine finalmente.?[14].

De esto se colige que sólo el hombre es capaz de cometer un acto genera una acción final, es decir, es su voluntad exteriorizada en un acto y apreciable a los sentidos, acto que debe lesionar un bien jurídico penalmente protegido y no en base a la peligrosidad de las persona que son perseguidas penalmente por su condición más que por sus actos.

La única forma de prevenir la comisión de delitos futuros es mediante la implementación de políticas públicas que generen una mejor distribución de la riqueza, creando fuentes de empleo, haciendo una sociedad más justa y equitativa para todos, en donde cada uno de los conciudadanos tengamos igualdad de oportunidades, un sistema que respete las diferencias sociales de cada grupo humano que integra la sociedad (religiosas, sociales, políticas) a fin de que no se sientan lesionados o excluidos por el sistema, es la única forma cierta y racional de combatir la delincuencia futura.

Para tranquilidad de todos los ecuatorianos me permito nuevamente transcribir lo mencionado por el artículo 1 del Código de Procedimiento Penal dice: ? Juicio previo.- Nadie puede ser penado si no mediante una sentencia ejecutoriada, dictada luego de haberse probado los hechos y declarado la responsabilidad del procesado en un juicio, sustanciado conforme a los principios establecidos en la Constitución de la República los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y en este Código, con observancia estricta de las garantías previstas para las personas y de los derechos del procesado y de las víctimas?[15].

En algún libro que alguna vez leí y que lamentablemente no lo recuerdo por lo cual ofrezco una disculpa al profesor Dr. Jorge Paladines, por lo cual aclaro expresamente que esta no es mi idea, me parece muy importante por ello no puedo dejar de mencionarla para terminar este trabajo; el autor decía que la teoría del derecho penal del enemigo estaba pensada y construida para ser discutida en foros e instituciones académicas, ese es el motor que impulsaba su avance por ello no dejaba de mantener su vigencia, el autor señalaba que simplemente deberíamos olvidar esta teoría arbitraria y no volver a hablar de ella nunca jamás. Yo comparto este criterio.

[1] JAKOBS, Gunther, La pena estatal: significado y finalidad, en Gunther Jakobs, Miguel Polaino Navarrete y Eduardo López, Función de la pena estatal y evolución de la dogmatica post-finalista (estudios de derecho penal funcionalista) México, Porrúa, 2006, pg. 15-60. (material de estudio proporcionado por el Dr. Paladines).

[2] JAKOBS, Gunther, op. Cit., pg. 15-60.

[3] Ibídem. Pg. 15- 60.

[4] Código Civil, Art. 41, vigente.

[5]JAKOBS, Gunther, op. Cit., pg. 15-60.

[6] MIR PUIG, Santiago, Política criminal y reforma penal, editorial Euro Editores, 2007, Buenos Aires Argentina, pg. 4.

[7] MIR PUIG, Santiago, Política criminal y reforma penal, editorial Euro Editores, 2007, Buenos Aires Argentina, pg. 4.

[8] AVILA, Ramiro, ?Del estado legal al constitucional? en Neo constitucionalismo Transformador, 2008, Quito, Abya Yala, 2011, pg.107-120.

[9] AVILA, Ramiro, op. Cit. pg.107-120.

[10] Ibídem. Pg. 107-120.

[11] FERRAJOLI, Luigi, Pasado y futuro del estado de derecho, en Miguel Carbonell, Editor, Neo constitucionalismo, Madrid, Editorial Trotta, 2003, pp.13-29.

[12] Código de Procedimiento Penal, Art. 1, vigente.

[13] Código Penal, Art. 2, vigente.

[14] WELZEL Hans, El nuevo sistema del derecho penal, Editorial B de F, tercera edición, 2006, Madrid-España, pg. 42-45.

[15] Código de Procedimiento Penal, Art. 1, vigente.