Por: Eduardo Zurita Gil

E L CONCEPTO RESTRINGIDO DE MEDIACIÓN , como figura jurídica autónoma, en nuestra legislación, está establecido en el art. 43 de la LAYM, y para efectos legales trasunta los elementos esenciales que definen el procedimiento.
Para algunos autores el concepto apenas se comienza a definir. En nuestra opinión, las características del método definen el concepto de mediación, y no vamos a abundar en disquisiciones conceptuales, pues ello no es objeto de un manual. El diccionario ­para aclarar la noción­ trae algunos sinónimos: intervención, acuerdo, intermediación; para nosotros, el más cercano es «arreglo» y podemos especificarlo: «arreglo concertado» de una controversia (ver glosario).
Un aspecto importante que hemos subrayado en el prólogo, tiene que ver con el contenido de la mediación como un proceso de manejo de conflictos. No siempre se puede atacar y resolver la causa del conflicto; pero si el método logra reducir el nivel del conflicto, es decir abre espacios de diálogo y negociación directa, se configura la definición y objeto de la mediación.

La mediación ayuda a:

– Reducir los obstáculos a la comunicación entre los participantes.

– Realizar al máximo la exploración de alternativas.

– Atender a las necesidades de todos los que en ella intervienen.

-Proporcionar un modelo para la futura resolución de conflictos.

– Está dirigida a los resultados, y no a las causas internas del conflicto Debe considerarse como un conjunto de habilidades y un proceso al cual los profesionales tienen acceso para recurrir a su uso selectivo cuando los problemas demandan un convenio coherente entre las partes en conflicto.

No obstante, se precisa ­dentro de nuestros objetivos­ diferenciar entre mediar y defender o intermediar. Por ejemplo, en algún momento se confundió los conceptos de mediador comunitario y defensor comunitario, lo cual ­en el caso del rol mediador del Defensor­ resta imparcialidad a su intervención. En nuestra óptica el Defensor cumple dos funciones fundamentales: defender y mediar. Lo cual se traduce en la práctica en una doble condición, en dos momentos o casos distintos: cumple el papel de defensor o intermediador cuando actúa en defensa de los derechos del más débil frente al agresor, y es mediador cuando, como tercero imparcial, ayuda a las partes a que arriben a la solución del conflicto.

También se conoce como mediación al conjunto de prácticas diseñadas para ayudar a las partes en conflicto, abriéndolas a soluciones creativas.

Carácter

Del contexto general de la Ley se desprenden las siguientes características:

– Asistencia de un tercero imparcial . (Aunque los textos legales lo llaman neutral, deliberadamente preferimos denominarlo imparcial). En el capítulo III explicamos con más detalle el rol y condiciones del mediador.

– Voluntaria. Es decir, deben concurrir libremente las partes; si una de ellas se niega a asistir, no hay mediación.5

– Materia transigible. El principio es que toda materia es susceptible de mediación. Las excepciones constan en el capítulo V de este manual.

– Extrajudicial. Esto es, en lugar de juicio y fuera del proceso judicial.

– Definitiva. Que pone fin al conflicto. Los puntos que consten en el acuerdo no podrán excepcionarse, el juez se limitará a ejecutarlo.

– Confidencial. Esta particularidad persigue varios propósitos. La posibilidad de expresarse con franqueza y abiertamente, con la seguridad de que lo revelado dentro de la audiencia no podrá ser utilizado fuera de ella, sobre todo si no hubiere acuerdo y se continúe en juicio o arbitraje. La confidencialidad incluye al mediador, quien, además, no podrá divulgar aquello que se diga en las sesiones privadas, salvo que sea explícitamente autorizado. La ley prevé la renuncia expresa de las partes a la confidencialidad (art. 50 de la LAYM).

– Informal. A diferencia del proceso arbitral o judicial, la mediación no se guía bajo etapas rigurosas que suponen pruebas, términos o plazos. La mediación es un método estructurado por las necesidades que planteen las partes.

– Flexible. No requiere precedentes legales.

– No adversarial. A diferencia del litigio, que es una forma adversarial de adjudicación y se sustenta en la confrontación, la mediación es colaborativa, las partes convergen hacia la búsqueda inteligente y creativa de una solución mutuamente satisfactoria que ponga fin a la controversia.

– Visión de futuro. No remarca los hechos pasados ni busca culpables, pues generalmente en ello radica el conflicto; la mediación hace hincapié en las soluciones, no interesa lo anterior sino cómo resolver el problema hacia el futuro. Hasta aquí hemos vivido el problema, en adelante vamos a vivir la solución.

Ventajas:

Para subrayar la validez del método, entre las características de la mediación se pueden incluir las ventajas:

Ágil. Un conflicto, que por vía judicial demoraría en resolverse varios años, en mediación puede requerir de una sola sesión para concluirse.

Económica . La mediación, por su dinámica, significa ahorro de dinero, tiempo, energías, pero sobre todo evita la carga emocional de soportar el angustioso y desagradable pleito. Previene y resuelve los conflictos en el menor tiempo posible y con el menor costo.

Equitativa. Los procedimientos controversiales usualmente terminan con un ganador a expensas del perdedor. La mediación se adapta a las necesidades de las partes y busca satisfacer sus intereses. Desde luego ello implica que ambas partes concedan algo en beneficio del otro; pero siempre esta alternativa es mejor que el riesgo del final devastador de un juicio.

Democrática. Las partes tienen el poder de decisión. La mediación significa una suerte de autogobierno frente a una administración de justicia engorrosa y formalista, lenta, costosa y en muchos casos corrupta. No es el juez, árbitro o tribunal, quien resuelve por ellas. La mediación, al igual que la negociación directa, recupera para las partes la capacidad y competencia de acordar una solución que convenga a sus intereses. Incrementa la participación de los ciudadanos y facilita su acceso a la justicia.

Diferencias entre mediación y litigio

En contraposición con los métodos adversariales de resolución de conflictos, mientras éstos persiguen el objetivo abstracto de descubrir la verdad, la mediación busca una solución concertada desde los intereses de las partes. En el litigio las partes se enfrentan y son contendientes; en la mediación actúan juntas, cooperativamente. En el primer caso un tercero suple la voluntad de las partes; en el segundo éstas mantienen el control del procedimiento y acuerdan su propia decisión.

En el pleito la una parte gana y la otra pierde; en la mediación todos se benefician con la solución que juntos han creado. En el procedimiento judicial la decisión se basa en la ley o en un precedente y no siempre satisface el interés de las partes; en la mediación la decisión resuelve el problema de las partes de conformidad a sus propios intereses, sin importar la solución jurídica o los precedentes judiciales.