EL BIEN JURÍDICO EN EL DERECHO PENAL

Miércoles, 22 de febrero de 2017

EL BIEN JURÍDICO EN EL DERECHO PENAL

 

 

Autor: Abg. David Crespo Cárdenas.

 

Introducción

En la actualidad la teoría del bien jurídico, salvo el caso del funcionalismo de Jackobs[1], es comúnmente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha establecido que la misión de la norma penal (que es distinto a Derecho penal) es proteger los bienes jurídicos fundamentales considerándose por tales a aquellos bienes establecidos en la Constitución, que, desde este punto de vista, establece un catálogo de bienes que deben ser respetados y tutelados, pero es este mismo cuerpo normativo el que establece una limitación en el poder de intervención estatal para sancionar las conductas más violentas que atenten contra dicha lista de bienes, pues de ella mismo se desprende la técnica de protección mediante otras ramas del derecho como el derecho civil, el administrativo, el laboral, etc., son la que deben aplicarse antes que la prevista en el sistema penal.

 

Análisis Doctrinario

 

Muñoz Conde establece que ?La norma penal funciona protegiendo las condiciones elementales mínimas para la convivencia y motivando, al mismo tiempo, en los individuos, que se abstengan de dañar esas condiciones elementales.?[2], no obstante aquello la finalidad protectiva de la norma penal ha sido duramente criticada:

 

 ?El mito del bien jurídico protegido o tutelado, que se racionaliza con la teoría imperativista del derecho, presupone aceptar la eficacia protectora del poder punitivo consagrada de modo pretendidamente deductivo, según el cual, si una norma prohíbe una acción que lo lesiona, es porque lo tutela o protege y, por ende, al no poder prohibir resultados la pena adquiere un sentido policial preventivo. Se trata de una premisa que consiste en un juicio falso: las normas protegen o tutelan bienes jurídicos. Este juicio, al verificarse la operatividad del poder punitivo, al menos en la mayoría de los casos, resulta con un valor de verdad falso.?[3]

 

Ahora bien, esas ?condiciones elementales mínimas para la convivencia? son  lo que se ha dado en llamar  "bienes jurídicos", a los que puede conceptualizar como  ?aquellos presupuestos que la persona necesita para la autorrealización en la vida social"[4]. Por manera que existe, una doble acepción de bien jurídico: una como ?concepto indispensable para hacer efectivo el principio de lesividad pero no es, en modo alguno, un concepto legitimante del poder punitivo (de lege lata ni de legeferenda). Por ello no debe confundirse el uso limitativo del concepto de bien jurídico con su uso legitimante, dado que este último termina acuñando un verdadero concepto legitimante diferenciado, que es el pretendido bien jurídico tutelado.?[5]

 

A fin de verificar el garantismo configurado por vía constitucional, corresponde por tanto analizar el bien jurídico desde el punto de vista limitativo, es decir, que  es necesario para la intervención penal la afectación grave o puesta en peligro de un bien jurídico ya que el principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro. En este último caso debemos mencionar que la nueva estructuración de la sociedad de riesgos y el establecimiento de nuevos bienes jurídicos dignos de protección han implicado un gran crecimiento de los delitos de peligro, los cuales consisten en la anticipación o adelantamiento de las barreras de protección del Derecho penal, permitiendo que este instrumento, que funcionaba generalmente ex post, tienda en los actuales momentos a funcionar ex ante, eliminando la fuente de peligro. Ello es criticable, porque esto ha permitido que la expansión del poder punitivo del estado sea mucho más grande y descontrolada pues bajo estos parámetros  se retoman las ideas del simbolismo del Derecho penal, pero adicionalmente el principio de legalidad en materia penal se vuelve a desconfigurar porque la definición de peligro, o fuente de peligro es de lo más variada y arbitraria.

 

El autor Jesús María Silva Sánchez[6], decía al respecto de esta expansión que ?? no es difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación hacia la introducción de nuevos tipos penales así como a una agravación de los ya existentes, que cabe enclavar en el marco general de la restricción, o la «reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal penal. Creación de nuevos «bienes jurídico-penales», ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía no serían sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el término «expansión». Tal «expansión» es, por cierto, una característica innegable del Código penal español de 1995 y la valoración positiva que importantes sectores doctrinales han realizado del mismo pone de relieve cómo la tópica «huida (selectiva) al Derecho penal» no es sólo cuestión de legisladores superficiales y frívolos, sino que empieza a tener una cobertura ideológica de la que hasta hace poco carecía.?

 

La lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido ha de ser de tal magnitud que implique por consiguiente la intervención del Derecho penal, de manera que aquellas conductas o afectaciones insignificantes, no constituyen lesividad material. De allí surge el denominado principio de insignificancia o de bagatela, según el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva[7].

 

Para el autor argentino Esteban Righi, la protección del derecho penal no es absoluta, sino parcial pues se admiten casos de afectación de un mismo bien jurídico que no son punibles penalmente. Cita a modo de ejemplo, la penalización de determinadas acciones que afectan el derecho de propiedad, como el caso del hurto, y no otras que son excluidas del ámbito del derecho penal, como el caso del mero incumplimiento contractual. Ello ocurre por ?aplicación del llamado principio de intervención mínima, en cuya virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o individuales, cuando ello es imprescindible para la vida en comunidad. Consiguientemente, el remedio penal debe ser utilizado por el Estado como ultima ratio, es decir, cuando han fracasado todos los instrumentos previos de que dispone. Ésa es la razón por la cual los bienes jurídicos no deben ser protegidos con sanciones penales  cuando es posible tutelarlos con recursos menos gravosos, que por ser menos severos no necesariamente resultan menos eficientes?[8]

 

Finalmente debemos mencionar, con el padre del garantismo penal Luigi Ferrajoli establece que ?la lesión de un bien jurídico debe ser condición necesaria, aunque nunca suficiente para justificar su prohibición y punición como delito?[9].

 



[1]Para el referido autor el bien jurídico es la norma jurídica y la vigencia de esta, por eso dice que se protege la vida no por ser la vida sino porque hay una norma que la protege, de allí que bajo su concepción no el bien jurídico protegido es la norma jurídica como mecanismo de contacto social.

 

[2] Francisco Muñoz Conde. INTRODUCCIÓN? Ob. Cit. Pág. 90.

 

[3] Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Ob. Cit.Pág. 486.

 

[4] Francisco Muñoz Conde. INTRODUCCIÓN? Ob. Cit. Pág. 91.

 

[5] Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Ob. Cit.Pág. 486.

 

[6]Jesús María Silva Sánchez. LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL. ASPECTOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN LAS SOCIEDADES POSTINDUSTRIALES. Cuaderno Civitas, Madrid, España. Pág. 18- 19.

[7] Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Ob. Cit. Pág. 494.

 

[8] Esteban Righi. DERECHO PENAL - PARTE GENERAL. Editorial LexisNexis, Primera Edición, Buenos Aires, Argentina. Pág.3.

 

[9] Luigi Ferrajoli. DERECHO Y RAZÓN. Ob. Cit. Pág.  471.

 

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