Efectos
de las Obligaciones

Derecho
auxiliares y la Acción Pauliana

Autor: Dres. Iván Torres Proaño y Cecilia Salazar Sánchez

Vodanovic, citando a Alessandri y Somarriva, considera
que los dos derechos principales del acreedor son la ejecución forzosa de la
obligación y su consecuente indemnización en caso de incumplimiento total,
parcial o tardío. A estos dos derechos principales, incorpora un grupo de
derechos que se denominan auxiliares, mismos que se refieren al derecho de los
acreedores de asegurar el cumplimiento de la obligación, como por ejemplo
mediante medidas conservativas, que eviten un deterioro significativo, o bien
en la cosa que le debe, o bien en el patrimonio del deudor, de tal forma que
tenga un temor fundamentado en que llegado el día que pueda exigir su
obligación, ésta se verá seriamente comprometida, y textualmente dice: ?Los
derechos auxiliares son medidas de conservación y seguridad que el legislador
da al acreedor a fin de mantener afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento
de sus obligaciones?[i].

Otra definición bastante clara de derechos auxiliares es
la proporcionada por Aedo, al referirse a los mismos como ?situaciones
generales dirigidas a evitar que la conducta del deudor haga ilusoria la
prestación pactada. Corresponde a lo que en nuestro sistema conocemos como los
derechos auxiliares del acreedor?[ii].

Los derechos auxiliares, según la doctrina, pueden ser de
conservación, de sustitución y la denominada acción pauliana.


Medidas conservativas

El artículo 2367 C.C., contempla lo que la doctrina
denomina el derecho general de prenda[iii] que tienen los
acreedores sobre los bienes del deudor, por el cual, toda obligación da derecho
al acreedor a hacerla efectiva en todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptuándose los inembargables.

Partiendo de este derecho general, es interés del
acreedor, que el deudor mantenga intacto su patrimonio, pues es sobre él, que
caerá el cobro de la obligación en caso de incumplimiento.

Estas medidas conservativas pueden ser generales o
específicas respecto a la cosa que se debe para el cumplimiento de la
obligación, así, las medidas conservativas son aquellas que el acreedor puede
exigir al deudor a fin de que la cosa que se entregará, se mantenga en buen
estado y pueda cumplir el fin requerido por el acreedor (el artículo 1564 C.C.,
impone como una de las obligaciones del deudor la conservación de la cosa) o
bien aquellas que lo obligan a conservar en buen estado su patrimonio, cuyo
detrimento puede perjudicar a los acreedores.

La obligación de conservación de la cosa que se debe
guarda relación con la teoría del riesgo. Esto es, que mientras pende la
obligación, según el artículo 1566 C.C., el riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se deba, será siempre de cargo del acreedor; salvo que el deudor se
constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas, por obligaciones distintas. En cualquiera de
estos casos, será de cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega, y
en tal virtud, deberá tomar las medidas conservativas necesarias para evitar la
destrucción de la cosa.


Derecho de sustitución

Este derecho del acreedor, también se deriva del derecho
general de prenda y está contenido en el artículo 2368 C.C., llamado por la
doctrina el derecho de sustitución, según el cual sobre las especies
identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan
en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos
dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al
deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le
concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.

Podrán, asimismo, subrogarse en los derechos del deudor
como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en el artículo 1906 y 1909
C.C. Sin embargo, no será embargable el usufructo legal, sea de la sociedad
conyugal o de los padres sobre los bienes de los hijos, ni tampoco los derechos
reales de uso o de habitación.

El escenario que nos pone el legislador consiste en aquel
por el cual, el deudor tiene derechos y acciones que le benefician pero que
omite efectuar alguna acción para beneficiarse de ella, bien por su simple
desinterés, o bien porque al tener deudas no se verá beneficiado con las
acciones que le asisten, sino que más bien esto beneficiará a sus acreedores.

Como sostiene Alessandri[iv], a diferencia del Código
Civil francés, el chileno y el ecuatoriano, se inclinan por restringir el
derecho de sustitución a los casos contemplados en la norma y que podemos
resumir en:

·
Derecho de subrogación en los derechos reales
de usufructo, prenda, hipoteca y demás análogos.

·
Derechos de retención.

·
En los derechos del arrendador o
arrendatario.

·
La sustitución que opera según el artículo
1693 C.C., por la cual aunque por haber perecido la cosa se extinga la
obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o
acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido
la cosa.

·
La sustitución contemplada en el artículo
1261 C.C., por la cual, los acreedores del que repudia en perjuicio de los
derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el
deudor.

·
La sustitución del artículo 1410 C.C., por la
cual no dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir
la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga por
beneficiar a un tercero. Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por
el juez para sustituir al deudor que así lo hace, hasta el valor de sus
créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero.

Acción pauliana o
revocatoria

Definición

La doctrina la define como la que
tienen los acreedores para obtener la revocación de los actos realizados por el
deudor en fraude de sus derechos. Se llama revocatoria porque mediante ella se
obtiene la revocación o invalidación de los actos ejecutados por el deudor; y
se llama pauliana porque fue el pretor Paulo el que la introdujo en el Derecho
Romano[v].

Podemos decir que la acción pauliana
es aquélla que el legislador concede al acreedor para revocar los actos
ejecutados por el deudor en fraude a sus derechos. Aunque no está definida como
tal en nuestro Código Civil, está contemplada en el artículo 2370 C.C., que a
la letra dice:

En cuanto a los actos
ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se
observarán las disposiciones siguientes:

1.
Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los
contratos onerosos, y las hipotecas, prendas, anticresis o constitución de
patrimonio familiar, que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando
de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal
estado de los negocios del primero;

2.
Los actos y contratos no comprendidos bajo el número
precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito,
serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores; y,

3.
Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores
expiran en un año, contado desde la fecha del acto o contrato

Por su parte, la Corte ha dicho que:

La acción pauliana,
es la que se determina en favor del acreedor, para demandar la revocación de
los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos, y
esencialmente tiene como principal objetivo, entre otros, la defensa que se
otorga al acreedor contra los actos fraudulentos de su deudor, si son a título
oneroso. Consecuentemente, si el fraude no existe, la acción no procede
… Gaceta Judicial.
Año LXXXII.

Serie XIII. No. 13. Pág. 3033. (Quito,
29 de julio de 1981). (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Requisitos

La jurisprudencia ha recogido las
condiciones o requisitos que deben darse para ejercer la acción pauliana, como
veremos a continuación:

La acción establecida
en el artículo 2394 del Código Civil (actual 2370 C.C.), es la llamada por la
doctrina acción pauliana.

Para la procedencia
de esta acción, por actos o contratos onerosos, prevista en el inciso primero
del artículo citado, deben cumplirse las siguientes condiciones:

a) Que el deudor no
haya pagado ni dimitido bienes equivalentes, notificado con el mandamiento de
ejecución. De lo contrario, el actor no podría alegar perjuicio, pues los
bienes de aquel alcanzarían para el pago de sus obligaciones, y;

b) Que entre el deudor
y tercero adquiriente haya connivencia en el fraude, connivencia, que se
presume si el tercero conocía el mal estado de los negocios del primero.

Esta es una exigencia
derivada de la seguridad de las transacciones; si bastara la mala fe del
enajenante, nadie pudiera estar seguro de los derechos que adquiera, por más
que haya pagado el justo precio y haya actuado con total buena fe.-
En cambio, para la
procedencia de la acción pauliana, por actos o contratos a título gratuito,
previsto en el inciso segundo del artículo 2394 del Código Civil, basta
cumplirse la condición señalada en la letra a);
la rescisión del acto
o contrato a título gratuito, no supone la pérdida de derecho de propiedad a
cambio de una prestación equivalente, sino simplemente la extinción de un
beneficio, de allí que es lógico que la ley no sea tan severa como en el caso
del traspaso oneroso de los bienes.
Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 8.
Página 2288 (Quito, 11 de marzo de 2002). (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Junto con los requisitos mencionados en esta jurisprudencia, más los derivados
de la norma, las condiciones para que opere la acción pauliana en los contratos
o actos onerosos son:

a) Que el deudor no
haya pagado ni dimitido bienes

b) Que el acreedor
sufra un perjuicio con los actos o contratos onerosos en los que incurre el
deudor

c) Que la obligación
sea exigible, caso contrario solo tendría las medidas conservativas

d) Que entre el deudor
y tercero adquirente haya acuerdo en el fraude, misma que se presume si el
tercero conocía el mal estado de los negocios del primero.

e) Mala fe del deudor,
pues sabiendo el mal estado de los negocios perjudica su patrimonio, en perjuicio
a su vez de sus acreedores.

f) Que el acto
fraudulento sea posterior al crédito

En cambio, dice la jurisprudencia y la
lógica jurídica, para el caso de que la acción pauliana se efectúe en contra de
actos a título gratuito, no es necesaria la mala fe en el adquirente.

Efectos

La acción pauliana es una acción
revocatoria y como tal su principal efecto es la de dejar sin efecto el acto o
contrato que se está impugnando por esta vía, hasta el monto del crédito del
acreedor accionante.

En cuanto a los efectos, la doctrina
ha discutido mucho sobre la naturaleza jurídica de la acción pauliana, así,
autores como Alessandri sostienen que la acción pauliana es una verdadera
acción de nulidad, pues el legislador ha usado las expresiones rescindibles
cuando se refiere a ellas, por lo tanto, para un tercero subadquirente73,
se aplicarían las normas generales de las nulidades; para Somarriva en cambio,
es una acción de inoponibilidad por fraude, figura contemplada en nuestra
legislación; y, para Planiol se trata de una acción de indemnización por un
hecho ilícito basado en la mala fe del deudor74.

El cuarto derecho auxiliar contemplado
en la doctrina, hace referencia a la separación de patrimonios dentro del tema
de sucesiones, que se menciona referencialmente, pero cuya institución debe ser
analizada en esa sección.

Artículo
publicado en el Libro ?De las
Obligaciones y Contratos Civiles?.
Editorial
Corporación de Estudios y Publicaciones



[i] Vodanovic, Antonio, Ob.
Cit., 258.

[ii] Aedo, Cristián, Las
garantías del acreedor frente al incumplimiento especial referencia a la boleta
bancaria de garantía, Revista Chilena de Derecho, Versión On-line ISSN
0718-3437, Vol. 35, No. 2,Santiago de Chile, Chile, páginas de la
293310,http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372008000200004,
consultado el 8 de marzo del 2014.

[iii] Alessandri, Somarriva,
Vodanovic en el Tratado de Derecho Civil, partes preliminar y general, Tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Chile, 1998, página 302, consideran que el término derecho
general de prenda es una expresión perturbadora porque evoca la idea de derecho
real de prenda, y no hay ningún derecho real, en tal virtud, algunos autores lo
caracterizan como el estado de sujeción del deudor respecto a sus propios
bienes. Con ellos quiere significarse que si el deudor no cumple, debe sufrir
que los bienes que le pertenecen le sean expropiados a través de la justicia,
por el acreedor mediante el procedimiento que la ley señala.

[iv] Alessandri, Arturo, Teoría?
Ob. Cit., página 146.

[v] Alessandri,
Arturo, Teoría?, Ob. Cit., página 149.