DICTAMEN DE INSTRUCCIÓN EN EL CÓDIGO ORGÁNICO ADMINISTRATIVO

 

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar.

 

Prueba

 

Es necesario que partamos del entendimiento de lo que es la prueba, la cual en palabras de Caravantes, la etimología de la prueba, procede del adverbio “PROBE” que significa honradamente, por considerarse que obra con honradez quien prueba lo que pretende; y, dice también que según otros procede de “PROBANDUM”, que se relaciona con los verbos recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe según varias leyes del Derecho Romano.


 

 

Concepto que para Sentis Melendo, deriva del término latin probatio o probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa: bueno, por tanto lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere, que probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.[1]

 

Lo cual para Díaz de León, se traduce en la necesidad ineludible de demostración, de verificación o investigación de la verdad de aquello que se ha afirmado en el proceso,[2] lo que nos conlleva delimitar la trascendencia de la prueba en todo proceso sea este en vía administrativa o jurisdiccional.

 

Es decir el vocablo prueba, dentro del Derecho Procesal, se utiliza para indicar los diversos elementos de juicio, debido a que la prueba constituye, una herramienta necesaria para la comprobación de las circunstancias, que nos permitirán determinar ya sea la responsabilidad respecto a un hecho, o su vez lograr la ratificación del estado de inocencia de una persona.

 

En donde debemos aprender a distinguir que la valoración de la prueba dentro del proceso, nunca debe ser apreciada bajo los intereses, pasiones o impulsos, sino más bien de una manera objetiva, ya que la acción de probar debe ser entendida como aquella actividad que deben desplegar las partes y a menudo el mismo órgano jurisdiccional, tendiente a acreditar la existencia de los hechos, siendo necesario que profundicemos el análisis de la aplicabilidad o no de la prueba.

 

Según Micheli, el fenómeno de la carga de la prueba consiste en que “la ley en determinados casos atribuye al sujeto el poder de dar vida a la condición (necesaria y suficiente) para la obtención de un efecto jurídico considerado favorable para dicho sujeto.”[3]

Concepto que en palabras del jurista Devis Echandía establece que en sentido amplio “prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o una afirmación precedente”[4],lo cual nos lleva a inferir que la prueba no es sino aquella actividad, llevada por cualquiera de las partes que intervienen en un proceso, y que es encaminada a acreditar y/o demostrar  hechos que lleven a la convicción plena de la psiquis del sancionador sobre los mismos.

Por lo que la actividad probatoria ha de desarrollarse mediante un procedimiento reglado que se somete a principios y derechos del imputado cobijados por el principio de presunción de inocencia, que si nos enfocamos en nuestro sistema, en el que la actividad probatoria debería recaer sobre el sancionador; sin embargo como se evidencia en lo referido en el artículo 137 y exclusivamente en el artículo 197 del Código Orgánico Administrativo parecería que la misma recae más bien en el Instructor.

 

¿Todos los hechos necesitan ser probados?

Lo cual de por sí podría vulnerar el principio de la contradicción entre dos participantes: uno que acusa y otro que defiende, lo cual nos conlleva a plantearnos;¿si todos los hechos necesitan ser probados.?, La cual la respuesta gira en torno a que solo mediante las pruebas introducidas legalmente, el órgano competente podrá tomar en consideración para efectuar su valoración, tomando en cuenta sin lugar a dudas los siguientes elementos que le ayudarán a realizar una correcta valoración de la prueba y permitirle dictar una resolución de acuerdo a la conducta cometida como son:

a) Hechos directamente importantes que son aquellos que cuentan con todas las circunstancias que fundamentan por si mismas la responsabilidad; b) Indicios que permiten extraer una conclusión de un hecho importante; o c) Hechos que ayudan a la prueba, permitiendo extraer una conclusión, ejemplo la veracidad de la memoria de un testigo.

Cabe señalar que era común escuchar que la carga de la prueba recaía sobre quien afirmaba un hecho y no sobre quien lo negaba. Hoy se sostiene que la carga de la prueba no es otra cosa que la necesidad de probar para vencer un litigio. Es por ello que la carga de la prueba según el Código Orgánico Administrativo, es obligación de la Administración Pública, el probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el auto de inicio de procedimiento administrativo sancionador y que ha negado el administrado en su contestación.

Debiendo señalar que las principales pruebas que podrían solicitarse serian por ejemplo pruebas testimoniales; que consisten en la declaración que rinde una de las partes o un tercero, en  donde la o el sancionador debería poder pedir aclaración sobre un tema puntual de considerarlo indispensable; Pruebas documentales, que son todo documento público o privado que recoja, contenga o represente algún hecho o declare, constituya o incorpore un derecho; y, pruebas periciales, que se tratan de aquella que un especialista en una cierta materia analiza sobre el caso en cuestión, informándole sus conclusiones, es decir dentro de la prueba pericial, es necesario delimitar que el perito es la persona natural o jurídica que por razón de sus conocimientos científicos, técnicos, artísticos, prácticos o profesionales está en condiciones de informar sobre algún hecho o circunstancia relacionado con la materia de la controversia.

Solicitud de pruebas que una vez recibidas las alegaciones o transcurrido el término de diez días, el órgano instructor evacuará la prueba que haya admitido hasta el cierre del período de instrucción, destacando que los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la administración pública con respecto a los procedimientos sancionadores que tramiten.

 

Dictamen del Instructor

 

La autoridad instructora de la que resulta competente para conocer la situación que resultaría en el caso de los procedimientos sancionadores y que considere existen elementos de convicción suficientes deberá emitir un dictamen en el cual recogerá los aspectos más relevantes del acto que lo promovió, así como un resumen del contenido de la instrucción, análisis de la prueba instruida, a fin de que el funcionario encargado de resolver pueda o  no emitir resolución en consonancia con lo expresado por la autoridad instructora.

 

Tomando en consideración los actos de instrucción necesarios para la   determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba

pronunciarse la resolución, serán realizados de oficio por la autoridad a cuyo cargo se   tramita el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los administrados a proponer actuaciones probatorias, conforme ya se ha indicado en el comentario al artículo 256 del Código Orgánico Administrativo.

 

Es por ello que antes  del  vencimiento  del  plazo de la fase de instrucción él instructor debe verificar que las personas interesadas, no hayan manifestado su decisión de no  presentar  alegaciones  ni  aportar  documentos  o  justificaciones, que no hayan sido despachadas dentro del expediente aún.

 

En este sentido, y a fin de garantizar el procedimiento conforme lo señala el art. 248, al presunto responsable se le debe notificar de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se le pueda imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal competencia. Esta garantía procesal conlleva  que el procedimiento sancionador se inicie y formalice con un acto administrativo expedido por el órgano instructor, conforme ya lo hemos indicado no obstante en el mismo sentido la emisión del dictamen debe contener ciertos elementos específicos como son: La determinación de la infracción, con todas sus circunstancias; Nombres y apellidos de la o el inculpado; Los elementos en los que se funda la instrucción; La disposición legal que sanciona el acto por el que se le inculpa; La sanción que se pretende imponer; y, Las medidas cautelares adoptadas.

 

Lo cual implica que el instructor realice una relación lógica entre: (i) la descripción de la conducta y la sanción pre-establecidas por el legislador en la ley, y (ii) la conducta de los hechos investigados en el proceso, ya que en razón de ello si la conducta propia de los hechos del proceso no encaja o se ajusta a la descripción de la conducta hecha por el legislador en la norma invocada como sustento de la decisión de la autoridad administrativa sancionatoria, el resultado del juicio de tipicidad será que la conducta es atípica. Por el contrario, si la conducta se ajusta o encaja completamente en la descripción normativa invocada en el proceso, el resultado del juicio de tipicidad será que la conducta es típica y por ende plenamente sancionable.

 

Hay que destacar que si no existen los elementos suficientes para seguir con el trámite del procedimiento sancionador, el órgano instructor podrá determinar en su dictamen la inexistencia de responsabilidad, sin embargo de igual manera deberá remitir al órgano competente para resolver el procedimiento, junto con todos los documentos, alegaciones e información que obren en el mismo, siendo esto un tanto ilógico ya que si no existen elementos suficientes que permitan sostener una imputación, se debería crear una especie de archivo preliminar realizado directamente por el funcionario instructor a fin de garantizar el derecho al debido proceso, celeridad y economía procesal.

Es pertinente destacar que respecto a las medidas cautelares adoptadas dentro de la fase de instrucción, estas se como aquellas providencias que persiguen evitar que el tiempo que conlleva el proceso o procedimiento frustre el derecho del peticionario, asegurando el eventual cumplimiento de la decisión final que se adopte.

En mayor o menor medida, las leyes que se promulgan recientemente prescriben un catálogo abierto de medidas cautelares conforme se evidencia en el artículo 189 del Código Orgánico Administrativo, dependiendo de la clase de proceso o procedimiento. Ahora bien, las medidas cautelares no pueden aplicarse automáticamente, ni su adopción puede considerarse como una etapa procesal forzosa dentro del procedimiento, pues decretarlas sin fundamento puede degenerar su naturaleza y convertirlas en instrumentos de satisfacción anticipada del fondo de la controversia. En efecto, solo podrán adoptarse cuando el solicitante justifique y pruebe fehacientemente que las mismas son indispensables para la protección de su derecho, por existir peligro de lesión o frustración del mismo por la demora natural de cualquier procedimiento administrativo, en el sentido de que sin su inmediata adopción, la decisión final que eventualmente se dictare estimando su derecho, sería de imposible o muy difícil ejecución criterios que deben ser valorados por el instructor el momento de la consideración de la aplicación de las mismas.

Lo anterior implica, entre otras cosas, que si bien en un proceso puede existir habilitación para decretar una medida cautelar inmediatamente después de presentada una denuncia, esto debe ser así cuando se presenten elementos de convicción suficientes que vayan más allá de la simple declaración subjetiva del demandante; de modo inverso, se estaría instrumentalizando la justicia y emitiendo resoluciones que afectan una realidad existente, sobre la base de consideraciones estrictamente subjetivas.

En efecto, el análisis de las medidas cautelares en los procesos deben, por un lado, considerar las condiciones que rodean el caso, lo cual se logra con el análisis previo del expediente administrativo donde se emitieron los actos y con la posición de todos los involucrados; y, por otro lado, considerar que para su adopción se deben hacer valoraciones de los criterios de la autoridad administrativa para la adopción del acto, criterios que de igual manera deben ser valorados por el funcionario sancionador puesto que en el caso en que este reciba un proceso en cuyo dictamen ya se encuentra la adopción de una medida cautelar deberá determinar si es necesario levantar la medida cautelar de manera inmediata o no.

Modificación de los hechos, calificación, sanción o responsabilidad

 

En  caso  de  apreciar  la  existencia de otra  infracción o responsabilidad, durante la fase de instrucción, el  órgano instructor habrá de fijar de  forma  motivada  los  hechos y su calificación jurídica, la infracción que en  su  caso constituya y la persona o personas que resulten responsables, especificando la presunta sanción que se propone que  se imponga, para lo cual deberá aperturar el procedimiento administrativo sancionador que corresponda.

 

Esta situación de modificación de los hechos, calificación, sanción o responsabilidad, establece varios estándares para que el cambio de nomen iuris o de infracción acusada[5], siempre que esta no violente el principio de congruencia, es decir que el funcionario en este caso el instructor mantenga sin variación alguna los hechos en los que basa su imputación, pudiendo variar únicamente la calificación jurídica de la infracción; y, que el presunto responsable cuente con tiempo suficiente para preparar su defensa sobre la nueva infracción administrativa.

 

Todo esto en razón de que la calificación jurídica, puede ser modificada durante el proceso por el órgano instructor, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. Es por ello que en materia de aplicación del principio de congruencia se tiene que: se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la resolución; su aplicación se extiende al vínculo existente entre la imputación y la responsabilidad.

 

Además, el sancionador tiene prohibido sancionar al administrado por un acto que pudiendo ser típico, antijurídico, culpable, punible, no haya sido sustanciado por ello ya que se desprende claramente del proceso, que la infracción a ser sancionada no haya sido materia de acusación.

 

En tal sentido este artículo es trascendental ya que garantiza de manera adecuada el debido proceso del administrado que se encuentre sometido a un procedimiento administrativo sancionador.

 

Bibliografía:

  1. Díaz de León, Marco Antonio: Tratado Sobre las Pruebas. (Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002); pág 12.
  2. Echandía, Davis. Teoría general de la prueba judicial. (Madrid- España: Aguilar S.A., 1966.); pág. 121.
  3. Micheli, Gian Antonio: La Carga de la Prueba, (Buenos Aires- Argentina: Editorial EJEA, 1961); pág. 26.
  4. Sentis Melendo, Santiago “Que es la Prueba” Naturaleza de la prueba ( Buenos Aires- Argentina: Revista derecho Procesal Iberoamericana 1973).; pág. 15
 

[1] Sentis Melendo, Santiago “Que es la Prueba” Naturaleza de la prueba ( Buenos Aires- Argentina: Revista derecho Procesal Iberoamericana 1973).; pág. 15

[2] Díaz de León, Marco Antonio: Tratado Sobre las Pruebas. (Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002); pág 12.

[3] Micheli, Gian Antonio: La Carga de la Prueba, (Buenos Aires- Argentina: Editorial EJEA, 1961); pág. 26.

[4] Echandía, Davis. Teoría general de la prueba judicial. (Madrid- España: Aguilar S.A., 1966.); pág. 121.

[5] Enciclopedia jurídica OMEBA. Volumen 14 de Enciclopedia jurídica OMEBA

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