Diario La Hora: Acción de Protección en contra de la SUPERCOM

Jueves, 09 de julio de 2015

Análisis de la Sentencia

Diario La Hora: Acción de Protección en contra de la SUPERCOM[1]

 

Autor: Dr. Mauricio Maldonado Muñoz[2]

 

Realizaré brevemente, algunos comentarios a la sentencia de marras. Aclaro que no veo necesario exponer los hechos del caso, visto que: a) son de sobra conocidos; y, b) constan en el proceso. Me limitaré, simplemente, a realizar algunas observaciones de tipo jurídico sobre el contenido y la forma del fallo. El mecanismo a usar será sencillo: se citarán textualmente algunas partes de la sentencia, mismas que, seguidamente, serán comentadas.

Colisión de principios y derechos. Seguridad Jurídica y Legalidad

Fallo: <<En el presente caso si analizamos el Art. 82 de la CRE podemos evidenciar que uno de los derechos de protección tutelados por el Estado ecuatoriano es la seguridad jurídica, lo que está directamente vinculado con el principio de existencia de la ley previa para que los ciudadanos puedan conocer de manera clara, cuáles actos son permitidos y cuáles están prohibidos, es decir que no se podrá imponer una sanción administrativa ni de ningún tipo si previamente ese acto no está tipificado como infracción [?] para el juzgado si existe una tipificación previa de la conducta, del procedimiento y de la sanción que se ha de imponer para quien lo infrinja; quedando por analizar en este punto el argumento presentado por el legitimado activo que la sentencia No. 003-2014-SIN-CC, habría dejado sin posibilidad de aplicar el Art. 18 de la LOC por cuanto no estaba definido lo que se ha de entender por información de interés general o de relevancia pública, ante lo cual cabe el siguiente análisis: la Corte Constitucional en la sentencia antes referida en la parte resolutiva con toda claridad indica que niega el pedido de inconstitucionalidad del artículo 18 de la LOC; es decir, este artículo forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, está vigente y es aplicable: en cuanto al argumento que en la parte considerativa de la sentencia No. 003-2014-SIN-CC, la Corte Constitucional habría exigido que el CORDICOM expida actos reglamentarios para la vigencia del Art. 18 de la LOC, el juzgado considera que este argumento tomado de la Sentencia No. 003-2014-SIN-CC, no es de la parte resolutiva y luego el contexto de la expresión no conduce a determinar que el Art. 18 de la LOC sea inconstitucional, o tenga una constitucionalidad condicionada; para mejor análisis se transcribe en su parte pertinente el texto de la Corte Constitucional: ?En conclusión, de todo el análisis realizado ut supra en cuanto a la demandada inconstitucionalidad de la disposición legal que otorga a la Superintendencia de la Información y Comunicación la competencia para sancionar a quienes, de forma directa o indirecta, censuren previamente, y la supuesta discrecionalidad que conlleva la determinación de los hechos de interés general cuya difusión se ha omitido, esta Corte Constitucional determina que la noción de relevancia pública e interés público empleados en la Ley deben ser asimilables a la información de interés general, conforme artículo 18 numeral 1 de la Constitución, misma que se encuentra definida tanto en la Ley Orgánica de Comunicación como en su Reglamento, sin que su establecimiento en el artículo 18 de la Ley otorgue a la autoridad discrecionalidad para determinar qué constituye información de interés general. Por otro lado, y dada la dinámica en la información, el Consejo de Regulación y Desarrollo de la Información y la Comunicación en ejercicio de las competencias atribuidas en la Ley, determinará cuáles son los parámetros en observancia del artículo 7 de la Ley Orgánica de Comunicación como de su Reglamento sobre la información de interés general, para lo cual expedirá los actos normativos necesarios, garantizando así la seguridad jurídica. Por lo expuesto, esta Corte Constitucional, determina que el artículo 18 de la Ley Orgánica de Comunicación no contraviene el artículo 82 de la Constitución de la República?. Este texto debe ser entendido ene l contexto que la Corte Constitucional estaba analizando precisamente la inconstitucionalidad de este artículo, y de manera clara indica al final del párrafo que el Art. 18 de la LOC no contraviene con el Art. 82 de la CRE, además si leemos todo el análisis que la Corte Constitucional realiza respecto del artículo 18 de la LOC, podemos tener la perspectiva completa y los fundamentos de cómo se ha configurado esta norma, pues la Corte indica que ?es evidente que los medios de comunicación tienen el deber jurídico, constitucionalmente establecido, de difundir la información de interés general, por lo que el legislador ecuatoriano ha considerado necesario plasmar ese deber jurídico en una norma legal que prohíba que de forma deliberada y reiterada, un medio de comunicación no difunda información de interés general, prohibición que de no estar acompañada de una sanción constituiría una norma ineficaz?. Luego la Corte Constitucional incluso hace un extenso examen de proporcionalidad del ya citado Art. 18 de la LOC, recalcando en el derecho que tienen todas las personas a recibir, intercambiar y difundir información de interés general, y por ende los medios de comunicación no podrán omitir esta información de forma deliberada y recurrente, por ello se han incorporado mecanismos a través de los cuales se garantice este derecho, por tanto se determina que esta norma tiene un fin constitucionalmente protegido, es idónea para alcanzar al protección del derecho a la información, es necesaria ya que no existiría otro mecanismo menos lesivo, y por último  conserva un equilibrio entre la restricción que podría darse con las medidas sancionatoria y el derecho de todas las personas a recibir información de interés general, llegando a la conclusión que la norma en cuestión no es desproporcionada>>[3].

 

?Interés Público?, ?Relevancia Pública?, e ?Interés General?. 

Homologación de conceptos y restricción del Indubio pro libertati. Seguridad jurídica en tela de duda.

Comentario: Me siento tentado se hacer algunos comentarios más profundos sobre la confusión que realiza el juzgador entre el principio de legalidad y la seguridad jurídica que, si bien tienen una relación, no son reducibles uno a otro. Sin embargo, creo que la parte central no es esa y que el párrafo citado merece otras anotaciones más relevantes para efectos del caso.

En primer lugar, es cierto, como afirma el juzgador, que el artículo 18 de la LOC es una disposición (un texto normativo) perteneciente al ordenamiento jurídico ecuatoriano  (no es inconstitucional y tampoco se ha declarado su ?constitucionalidad condicionada?). No es esa la discusión desde punto de vista alguno. La parte relevante es ?y el mismo juez lo hace notar, citando la parte pertinente de la sentencia- que la Corte Constitucional (CC) equipara relevancia pública e interés público a interés general. Lo que supondría que allí donde la Ley usa ?interés público? o ?relevancia pública? esos términos se pueden sustituir por ?interés general? sin pérdida de significado legal. Siendo esto así ? y la misma CC lo hace ver inmediatamente- debe tenerse en cuanta que existe una definición  legal de ?interés general?;  esto es, aquella que consta en el artículo 7 de la LOC, cuyo texto dice: <<[La información de relevancia pública o de interés general ] [e]s la información difundida a través de los medios de comunicación acerca de asunto s públicos y de interés general>> (que, bien mirada, no es sino una circularidad o tautología equivalente a decir ?teléfono es todo teléfono?, o cualquier cosa similar: o sea, no es, en absoluto, una definición). Este artículo halla una concordancia en su reglamento ?del que también tiene cuenta la CC-, en cuyo artículo 7 se dice: << Es información de relevancia pública la que pueda afectar positiva o negativamente los derechos de los ciudadanos, el orden constituido o las relaciones internacionales>> (definición reglamentaria más precisa que la legal ?que no definía nada- y que, sin embargo, no aclara demasiado qué alcance tendría la noción de interés público o general: por ejemplo, conocer exactamente todos los casos de interés general supondría conocer todos los casos de afectación posible, en positivo o negativo, a los derechos de los ciudadanos, lo cual no parece posible). Y, ello no obstante, la CC dice que su establecimiento (el de la relevancia pública en el artículo 18 de la LOC) no otorga discrecionalidad a la autoridad; es decir, a la Supercom o a cualquier intérprete de la norma, para determinar qué constituye información de interés general. Solo de ese modo se explica que la CC inmediatamente delegue en el Cordicom el deber de dictar los actos normativos tendientes a precisar la noción y a establecer sus parámetros, añadiendo, además la frase ?garantizando así la seguridad jurídica?. Si esto último no fuese necesario, ¿para qué la CC se dirige en ese modo a la Cordicom? Simplemente no tendría sentido. En otras palabras, la CC dice: 1) interés público= interés general, 2) interés general está definido, 3) (2) no implica que la autoridad tenga discrecionalidad para determinar el contenido de (1); y, 4) supone ? y así lo dice la misma Corte- la garantía del derecho a la seguridad jurídica para este tipo de casos. No supone el derecho mismo, sino la posibilidad de que sea garantizado (derechos y garantías, como se sabe, son cosas diversas pero que se complementan). Una garantía (i.e. la técnica a través de la cual se tutela un derecho) de este tipo sería lo que Ferrajoli llama ?garantía primaria?. Un tipo de ?garantía secundaria), en cambio, consiste en la intervención jurisdiccional frente a una violación de una garantía primaria[4]. A falta de una garantía primaria, queda al menos la secundaria: sin embargo, el juez del caso, resolviendo como resuelve, es como si dijera que a falta de una garantía primaria tampoco se debe dar una secundaria (la suya propia, que en tanto autoridad jurisdiccional estaba llamado a corregir el error). ¿No es esta una doble violación, o una reiteración de la primera? Por otra parte, esto constituye un olvido del principio indubio pro libertate, que enuncia también la Constitución, pues, a falta de un requisito, el juez prefiere la restricción y no la permisión: la sanción a una conducta a la que le falta una garantía primaria según la misma CC, que, a diferencia del juez del caso, es intérprete auténtico de la Constitución.

Por otro lado, incluso si fuese dado que el artículo 18 de la LOC pudiese aplicarse sin que medie la reglamentación que exige la CC a la Cordicom, el juez debía haberse dado el tiempo de analizar los requisitos que la misma disposición reclama para que se pueda dar una sanción. La discusión, en efecto, no se agota en la definición de interés general o público, sino que ebe alcanzar a los requisitos de procedencia de la sanción (o bien, las condiciones que se deben dar para dar paso a ésta). El artículo 18 de la LOC ?y lo cita así también la CC y el juez- dice: <<La omisión deliberada y recurrente de la difusión de temas de interés público constituye un acto de censura previa>>[5]. Es decir, incluso si  contáramos con un caso inequívoco de interés público (lo que por lo demás no parece ser del todo fácil) la omisión del medio, para configurar la sanción debería ser a) deliberada; y, b) recurrente. Nótese que en el caso, sobre (a) no se ha probado que la omisión haya sido deliberada (es decir ?voluntaria, intencionada, hecha a propósito); y, sobre (b) no se entiende cómo es posible que una sola supuesta omisión pudiera considerarse recurrente (la recurrencia exige algo sostenido en el tiempo.) El mismo artículo 18 de la LOC establece también la sanción para ?quienes censuren previamente?, sanción que consiste en 10 salarios básico unificados. En otras palabras, la norma dice: ?Si censura previa, entonces sanción de 10 SBU?. Pero la censura previa supone, según el mismo artículo 18: a) una omisión, b) deliberada, c) recurrente, d) de difusión de información de interés público. Para aplicar la sanción, la Supercom debería haber constatado cada uno de estos aspectos, de (a) a (d) o, en su caso, el juez debió corregir este error. Sin estos requisitos no hay ?censura previa? según la misma disposición, y sin ?censura previa? no hay (no debería haber) sanción.

 

 

 



[1] Sentencia dictada en el Juicio Especial No. 17460201500848 que sigue [CORREA GRANDA CECILIA DEL PILAR, VIVANCO RIOFRIO FRANCISCO RICARDO ARSENIO, VIVANCO RIOFRIO FRANCISCO, CORNEJO MENACHO DIEGO] en contra de [SUPERINTENDENTE DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN, CARLOS OCHOA HERNÁNDEZ, PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO]. El antecedente de tal acción de protección es la Resolución No. 020-2015-DNJRD-INPS dictada por la Superintendencia de la Información y Comunicación (Supercom).

[2] Doctorado (PhD ) en Filosofía del Derecho y Bioética Jurídica, Universitá degli Studi di Geniva (Italia). Magíster en Derecho (LL.M.), Universidad Austral (Buenos Aires, Argentina). Abogado, Pontifica Universidad Católica del Ecuador (Quito).

 

[3] En énfasis es añadido.

[4] Visto que le juzgador resalta la forma didáctica de la explicación de Ferrajoli sobre otro tema, he elegido, para esta referencia, el siguiente texto, en donde creo que esas características están absolutamente presentes: L. Ferrajoli, Dei diritti e delle garanzie: una conversazione con Mauro Barberis, II Mulino, 2013, p. 12.

[5] El énfasis es añadido.

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