Autor: Vicente Vásconez.

Segunda Parte

Principio de Igualdad

Se desprende de la Constitución de la República del Ecuador, que todos sus habitantes son iguales ante la ley; por tanto, el trato que reciban en las distintas esferas de intervención estatal, deberá ser en igual forma.

En un Estado como la República del Ecuador, que prevé un creciente número de habitantes, las normas jurídicas y la administración de justicia, deben procurar ser en la medida de lo posible coherentes, esto, con el objeto de alcanzar un estándar alto en seguridad jurídica.

Por tanto, puede suceder dos cosas; la primera de ellas, es que ante circunstancias delictivas semejantes en su ámbito fáctico como jurídico, sería inadmisible que ciertos individuos tengan prerrogativas judiciales frente a otros, es decir que, si en una causa judicial concreta, en atención a las características de la misma, se sentó el precedente de factibilidad en la imposición de una pena privativa de libertad por debajo del umbral de la escala penal, bajo la regla stare decisis, es imperativo que se tome en cuenta aquella decisión, para resolver otra causa en la que sea admisible.

En el segundo supuesto, siguiendo la concepción de justicia de Aristóteles en su Ética a Nicómaco; tratad igual a los iguales y desigual a los desiguales, podríamos inferir que; por ejemplo, si una conducta que lesiona el bien jurídico vida, ha sido tipificada por el legislador con determinada pena y otra conducta, que lesione el bien jurídico propiedad, es decir, un bien jurídico de menor importancia, es sancionada con una pena semejante a la anterior, diríamos que estamos frente a una grosera irracionalidad, por el hecho de sancionar dos conductas de igual forma, a pesar de no ser equiparables en cuanto a la protección del bien jurídico. Un supuesto sería, tipificar el homicidio en sus distintos grados y participaciones con una pena semejante a la de un hurto, robo o cualquier delito contra la propiedad. Todo esto, llevaría a identificar una severa incoherencia normativa interna, que quebrantaría frontalmente principios como el de culpabilidad, proporcionalidad e igualdad. Por tanto, el juzgador tiene el deber jurídico, de imponer una pena por debajo del umbral de la escala penal, en razón de esa visible irracionalidad, previo a una revisión exhaustiva del caso, ponderando principios y bienes jurídicos, siendo una actividad propia del método de argumentación jurídica; Inexorablemente se deberá evaluar la constitucionalidad de las normas en análisis.

Principio de Humanidad

El Principio de Humanidad, es producto de un consenso internacional para erradicar la tortura o penas crueles, celebrada por la Asamblea General de las Naciones Unidad hace un par de décadas, tiene razón de ser, al aceptar plenamente el criterio de dignidad de ser humano como presupuesto de su humanidad. Se dice que es un derecho de Ius Cogens (derecho imperativo natural) y que, por tanto, la ONU únicamente positivizó aquel derecho que es inherente al hombre.

El contenido de aquel derecho, consiste en la proscripción de penas que resulten inhumas, crueles e infamantes, ya que ello conlleva una degradación del ser humano y un alejamiento al respeto que debe dársele a la libertad individual en un Estado de derecho. La disyuntiva sería: ¿Una pena privativa de libertad como consecuencia jurídica dispuesta por el legislador en materia penal, podría ser considerada como una pena cruel?

La respuesta a todas luces sería positiva. Puede ser que, a prima facie una pena no resulte ser cruel, pero en el caso concreto, atendiendo a una valoración conglobante de los detalles fácticos y jurídicos necesarios para la imposición de la pena, puede resultar ilegítima por ser inhumana.

Sancionar en el poder legislativo infracciones penales, sin conceder la potestad al juzgador de imponer una pena por debajo del umbral de la escala penal, sería desconocer la diversidad de situaciones fácticas de una sociedad en demasía compleja. La irracionalidad de pretender imponer un margen de libertad inamovible, sería inobservar que todos los ciudadanos nos interrelacionamos en una sociedad basada en la desigualdad. Desde luego, no sería lo mismo imponer una pena privativa de libertad a un anciano, que a una persona joven; a un individuo con excelente salud o a otro con sus días contados por padecer de una enfermedad catastrófica; a una mujer en su tercer trimestre de embarazo o a una mujer que no esté en tal situación. Como se ha visto, las penas en el caso concreto pueden ser injustas y por tanto inhumanas, por ello, es indispensable dotarle de contenido garantista al principio de humanidad y no un sentido habilitante de represión punitiva.

Criterios en la determinación judicial de la pena

La doctrina penal, coincide en la existencia de tres etapas en la determinación de la pena, la primigenia es de carácter legislativo, de la cual se puede realizar una interpretación auténtica, asimismo, existe la determinación judicial y penitenciaria de la pena, que generalmente es estudiada e interpretada por la doctrina. Empero, la dogmática jurídico penal, ha obviado estudiar a fondo los criterios para la determinación judicial de la pena, motivo por el cual han existido interpretaciones disímiles en la cuantificación de la misma, que se ven reflejado en los fallos de las distintas Cortes de Justicia.

Lo cierto es que, resulta inconcebible justificar la pena desde el estadio abstracto del poder legislativo, sin conocer el individuo, que deberá soportar la imposición de la consecuencia jurídica más severa de todo el ordenamiento jurídico. Por ello, decimos que la frontera para la determinación judicial de la pena, es el Principio de Culpabilidad y Proporcionalidad, más allá de cualquier pretensión de justificación de la pena (teorías relativas y absolutas) que por naturaleza son antagónicas.

De lo prescrito, se deduce que el juzgador deberá utilizar criterios que le permitan imponer una pena en consonancia con la justicia. La doctrina mayoritaria está de acuerdo en que se valore los siguientes datos ontológicos:

1.- Extensión del daño. – Son las consecuencias lesivas para el bien jurídico que está bajo la protección de la ley penal, que derivan efectivamente del acto criminal y pueden ser percibidos y cuantificables.

2.- Reparabilidad del daño. – A mayor reparabilidad del daño, menor deberá ser la magnitud de la pena y viceversa.

3.- Circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se efectúa la infracción.

4.- Penal natural. – Supuesto en el cual, un sujeto activo de cierta infracción en razón del acto cometido, resulta agraviado de una manera significativa en algún aspecto psíquico o físico, incluso si el acto cometido fuese doloso, aunque de la última afirmación exista discrepancia en la doctrina.

5.- Relación del sujeto activo con la víctima. – Las víctimas son una fuente de obstaculización y cuantificación de la pena, por ser intervinientes en el conflicto social que deriva en una consecuencia jurídica. De lo expuesto se dice que, cuando la imprudencia de la víctima no tenga suficiente entidad para bloquear la responsabilidad del supuesto infractor, ésta imprudencia, deberá tomarse en cuenta como indicador en la magnitud de la respuesta estatal, que generalmente será en sentido de atenuación.

Otro indicador sería que, a mayor confianza entre el sujeto pasivo y el activo, habría mayor desprotección del bien jurídico frente al infractor y por ende en los supuestos dolosos, sería legítimo un incremento del reproche.

6.- Vulnerabilidad del infractor. – Decíamos en líneas anteriores que, el sistema judicial al momento de imponer una pena, no puede inobservar las circunstancias específicas de cada individuo, propio de una sociedad desigual. Por lo tanto, la vulnerabilidad del sujeto activo constituye un dique de contención a la reacción punitiva. Esta cuestión, ha sido abordada por Eugenio R. Zaffaroni y para el efecto, ha elaborado una interesante teoría que daría viabilidad al criterio de cuantificación, empero, excede las finalidades del presente escrito.

Bien, los criterios de determinación judicial de la pena, deben aplicarse en consonancia con los principios penales derivados de la constitución e instrumentos internacionales que han sido invocados por el suscrito, la finalidad es obtener un equilibrio óptimo que a todas luces permitirá imponer una pena privativa de libertad por debajo de la escala del tipo penal, siempre que las circunstancias fácticas y jurídicas así lo amerite.

Control de Constitucionalidad; Inconstitucionalidad de la ley penal como última ratio

El desenlace del razonamiento planteado en el presente escrito académico, indudablemente se encamina a la evaluación constitucional de la norma penal, de esta manera, dependerá del sistema de control constitucional adoptado por el régimen estatal, la mayor o menor inmediación, vinculación jurídica erga omnes y celeridad en la decisión, sobre la disyuntiva de si una norma se adecúa o no, al texto constitucional.

En un sistema concentrado de constitucionalidad, dependiendo del modelo por el que se opte, únicamente será un órgano el encargado de interpretar la Constitución, por tanto, sus características principales, consiste en que las decisiones adoptadas sobre la constitucionalidad de las normas, serán aplicadas erga omnes. Por otro lado, un control difuso, significaría revestir en el caso concreto a cada juez penal, de la potestad de evaluar la constitucionalidad de la norma que se pretende utilizar para decidir sobre la cuestión y determinar, si esta se conduce con el texto constitucional, caso contrario se abre la puerta para no aplicar tal norma penal, pero cabe indicar que, únicamente surtirá efectos inter partes, sin desconocer que pueda constituir un precedente para casos futuros.

No obstante, la posibilidad de declarar una norma penal como inconstitucional es de ultima ratio, por la contundente razón, que son leyes sancionadas por representantes democráticos del pueblo y por tanto dicha normativa goza de presunción de constitucionalidad. La posibilidad judicial de revisar cuestiones inherentes al Poder Legislativo no escapa de cuestionamientos, pero excede la temática abordada por el suscrito.

En tal circunstancia, se colige que existe la factibilidad en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, que adopta un control de constitucionalidad concentrado, de declarar inconstitucional una norma penal, cuando los supuestos en el caso concreto así lo ameriten, dichos supuestos deben ser de un gran peso jurídico, en razón de la gravedad que implica declarar una norma como inconstitucional. Es decir, únicamente cuando estén en contradicción principios constitucionales, que permitan concluir que la norma penal expresa una evidente incompatibilidad con la norma suprema, se podrá declararla inconstitucional y de esta manera, se corrobora nuevamente, que es factible imponer una pena privativa de libertad, por debajo del umbral de la escala penal.

Conclusiones

• En Derecho Penal, la determinación judicial de la pena, es el corolario de toda actividad jurisdiccional en un proceso de criminalización. La mayor o menor respuesta punitiva del Estado, se verá condicionada por factores fácticos y jurídicos; generalmente, la pena se adecuará al margen establecido en la escala penal. Empero, el mínimo prescrito en dicha escala penal es únicamente referencial, existiendo la posibilidad de imponer una pena por debajo de la misma, si el caso así lo amerita.

• Los principios y garantías aplicables en materia penal, sea que deriven de la Constitución o Instrumentos Internacionales, sirven como un dique de contención al poder punitivo. En tal circunstancia, la interpretación judicial y doctrinal de aquellos principios y garantías, es en faz netamente garantista respecto a los derechos de los criminalizados.

• Interpretar correctamente una norma, en la esfera doctrinal o judicial, requiere de conocimientos técnico-jurídicos multidisciplinarios, es menester tener a la vista los criterios republicanos que dan legitimidad a las decisiones jurisdiccionales adoptadas. Por tanto, cualquier resolución que emane de un funcionario público, en el caso que nos atañe de un juez, deberá alcanzar un grado óptimo de motivación, basado en criterios legítimos y racionales que sean concomitantes con el progresivo desarrollo de los Derechos Humanos.

Referencias bibliográficas

Roxin, C. (1997). Derecho Penal Parte General. Munich: Civitas.