DERECHO PENAL: LA PRUEBA

Autor: Dr. Roberto Vaca.

?El deber del Estado de
mantener la paz social entre sus ciudadanos es puesta en peligro por el delito,
teniendo en frente a una persona sospechosa de haberlo cometido, persona que
goza de derechos básicos que operan como límite de defensa ante la fácil intervención
estatal para llevarla a juicio y condenarla? ¹

En
el Derecho, y haciendo hincapié en el Derecho Penal, existen varias vías
procesales que permiten infiltrar un medio de prueba que sirva como instrumento
vital para manejar estrategias en un juicio, esta afirmación se enlaza
estrechamente con el denominado principio de libertad probatoria establecido en
el artículo 454, numeral 4 y 6 del Código Orgánico Integral Penal
correspondiente a la legislación ecuatoriana; para aproximarse a un sentido más
general, este principio se halla en el sistema de derecho continental-europeo.

Libertad Probatoria.

La
libertad probatoria no posee un carácter absoluto ya que se somete a un control
constitucional y a una configuración legal que funcionan como los límites que
detienen el curso procesal de la prueba para que su legalidad y licitud puedan
ser valoradas y de esta forma darle marcha para que continúe avanzando dentro del proceso. Se debe
entender que todos los elementos de convicción que se adjunten a un determinado
proceso deben respetar las solemnidades constitucionales, procesales y legales
para su acreditación y práctica.

Por
el contrario, si los medios de prueba conculcan estas restricciones normativas,
serían excluidos, este hecho se lo ha nombrado exclusión probatoria; cuando se
suscita esta exclusión se habla de aquella prueba que es ilegal y/o ilícita,
terminología que varía según el ordenamiento jurídico de cada estado.

El Debido Proceso

Dentro
de un ordenamiento jurídico constitucional existen un conjunto de garantías y
derechos que deben ser respetados frente al poder coercitivo del Estado con la
finalidad de proteger y asegurar su cumplimiento y salvaguardar el debido
proceso. El debido proceso es un principio general que se lo encuentra en toda
rama del Derecho, es la fuente procesal que vigila el desarrollo del proceso
desde un control de la legalidad.

El
debido proceso en el ámbito penal no es nada diferente a lo ya antes
mencionado, su raigambre radica en el respeto irrestricto a las garantías y los
derechos fundamentales que resguardan a una persona cuando ha sido imputada por
una conducta delictuosa y que ésta pueda ejercer su derecho a la defensa. En
definitiva, el debido proceso no es sino la piedra angular que vela por la
legalidad de todos los actos que se generen en un proceso penal.

¿Qué es la prueba ilícita?

Tanto
la prueba ilegal como la prueba ilícita han sido utilizadas terminológicamente
como sinónimos, sin embargo la doctrina y la jurisprudencia en particular del civil law alude diferencias sustanciales
que crean una notable ramificación de estos dos tipos probatorios.

Así
tenemos que la prueba ilícita es aquella que se obtiene transgrediendo los
derechos fundamentales por ejemplo la dignidad humana, la privacidad, la intimidad,
el debido proceso, entre otros. Esta prueba debe ser excluida obligatoriamente
del proceso

Para
el profesor Jorge Zabala Baquerizo, la valoración de la prueba es de suma
importancia para pintar el lienzo mental que poseen los juzgadores antes de
apreciar los medios de prueba, así a bien manifiesta que: ?(?) el conocimiento por parte del juez de la infracción, su entorno y
los autores, solo puede ser posible a través de un medio de prueba, que llevado
al proceso cumpliendo con todos los presupuestos y requisitos establecidos por
la ley de procedimiento, entregan al juzgador el panorama más o menos exacto de
lo que sucedió en el mundo de los fenómenos en el momento del surgimiento de la
conducta antijurídica?²

Por
estas razones la prueba ilícita es susceptible de exclusión valorativa por
parte del juez; su obtención trasgresora a los derechos fundamentales de las
personas por medios engañosos o argucias que desvirtúen el control de legalidad
o pertinencia no surtirá ningún resultado jurídico. Como lo manifiesta José
Caferatta Nores en cuanto a las reglas de exclusión probatoria: ?(?) En la exclusión probatoria se buscan
hacer operativas en el proceso penal las garantías constitucionales, de suerte
que se debe privar de valor no solo a las pruebas que constituyan el corpus de
su violación, sino también a aquellas que sean la consecuencia necesaria e
inmediata de ella. (?)? ³

Para
entender de mejor manera la lesión que provoca la prueba ilícita a los derechos
fundamentales, se puede distinguir varias actuaciones del poder público para
recopilar los indicios de un delito que fracturan notablemente los derechos
fundamentales. Por ejemplo las intervenciones corporales que pueden poner en
riesgo la integridad física de las personas. Entre estas intervenciones
corporales están: los cacheos, la recogida de vestigios biológicos o tóxicos,
averiguar el consumo de sustancias tóxicas a una persona, reconocimiento en
rueda, entre otros. Estas inspecciones pueden ser invasivas y violar los
derechos a la intimidad, la integridad física y psicológica de una persona;
dicho esto para que estas acciones procedan y justifique la necesidad de su
ejecución es necesario que exista una autorización judicial que contenga
sólidas sospechas para realizar estas intervenciones. Para el tratadista Ernest
Beling en su obra Las Prohibiciones
Probatorias manifiesta acerca de las intervenciones corporales lo
siguiente: ?La práctica de una
intervención corporal por alguien que no es profesional o no está autorizado
legalmente no facilita valor material de los resultados de la prueba?⁴

La Teoría del Árbol
Envenenado.

Esta
teoría se remonta a la época de 1920, en los Estados Unidos de América, esta
denominación la dio por primera vez el juez Frankfuerte en el año de 1939
respecto al caso Nardone vs. USA, ?(?) se había insertado como medios
probatorios grabaciones telefónicas que no poseían autorización judicial, el
juez declaró ineficaces aquellas pruebas como también las que se multiplicaron de
la misma, finalmente, éstas no pudieron ser utilizadas en el juicio penal?⁵La corriente anglosajona trajo consigo esta teoría, la misma que es
entendida como el límite a la eficacia y virtualidad del derecho a la
prueba; manifiesta una total esterilidad
jurídica de las pruebas válidamente obtenidas derivadas de una inicial
actividad vulneradora de un derecho fundamental. No es convalidarle ni siquiera
ofreciendo al perjudicado la oportunidad de contradecir el contenido de la
misma, por estos motivos la prueba ilícita no puede ser valorada por el juez.

Para
el tratadista estadounidense Larry Gaines la inteligibilidad de esta frase se
centra en lo siguiente: ?Si la fuente de
la prueba (el árbol) se pudre, todas las pruebas (frutos) que se deriven de la misma
también resultarán podridos?⁶ por
tanto dichas pruebas no podrán ser aceptadas por ningún juez. Por ejemplo si un
oficial de policía realiza un seguimiento a una determinada persona en un
espacio público sin la respectiva orden judicial y procede a realizar
grabaciones en las cuales se puede constatar el cometimiento de un asesinato,
dicha prueba será ilegítima; en primer lugar porque el seguimiento en lugares
públicos sin una orden judicial atenta contra el derecho constitucional de la
intimidad, asimismo la grabación realizada carece de validez probatoria
legítima por violar la privacidad de la persona. De por sí, estas pruebas no
deberían ser aceptadas como elementos de convicción en un proceso penal.

Sin
embargo en la práctica se ha observado en muchas ocasiones que la prueba
ilícita puede obtenerse en el proceso por medios lícitos, por ejemplo la
defensa de un perito en audiencia, en donde ha entretejido dolosamente aspectos
falaces en su informe pericial, afectando el debido proceso. Esta acción
también se enmarca de cierta manera a lo anteriormente dicho acerca de la
teoría del árbol envenenado puesto que a
pesar de que la prueba ilícita ingrese por un filtro procesal legal, todo lo
que se provenga de ese informe pericial no será tomado en cuenta para efectos
del desarrollo del proceso.

¿Qué es la Prueba Ilegal?

En
cuanto a la prueba ilegal o también llamada prueba irregular, es aquella en
donde se ha contravenido los requisitos legales ordinarios, toda vez que se han
omitido las formalidades necesarias para la obtención y aplicación de una
prueba, violando el procedimiento probatorio, pero sin infringir derechos
fundamentales. Esta es la diferencia principal que tiene respecto de la prueba
ilícita.

La Prueba Ilícita y La Prueba Ilegal.

En
la actualidad, de manera general la prueba ilegal e ilícita se fusionan entre
sí, básicamente como prueba ilícita, sin embargo ésta engloba los dos aspectos
antes tratados. Y adicionalmente Miranda Estrampes realiza una taxonomía de la
prueba ilícita en donde señala: ?Dentro
de la prueba ilícita se encuentran las pruebas prohibidas por la ley, pruebas
irregulares y pruebas obtenidas o practicadas en detrimento a los derechos
constitucionales?⁷

Las
pruebas prohibidas por la ley son aquellas que de manera taxativa tienen la
prohibición de ser utilizadas en un proceso penal, un ejemplo que nos da la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la doctrina del
jurista Jordi Nieva Fenoll respecto a los profesionales del derecho es: ?No puede considerarse como medio de prueba
la confesión de los abogados con respecto de los hechos que le confíen sus
clientes, pues si se produjera dicha confesión sería imposible realizar una
defensa eficaz? ⁸

Las
pruebas irregulares guardan armonía con la esencia de la prueba ilegal, aquella
por la cual se ha infringido las solemnidades procesales para la obtención de
una prueba, violando los procedimientos previstos en la ley. Por último en esta
clasificación, las pruebas obtenidas o practicadas en detrimento a los derechos
y garantías constitucionales, se mancomunan a lo que se refiere a la prueba
ilícita antes tratada, en la que se ha vulnerado cualquier derecho fundamental
consagrado en una Constitución.

Reglas de Exclusión.

Particularmente
en la jurisprudencia norteamericana (caso
Leon vs. USA) se ha evidenciado casos en que la policía realiza distintos
allanamientos de los cuales no han sido permitidos conforme a la ley,
contraviniendo la Constitución de los Estados Unidos, sin embargo la Corte
Suprema ha permitido que las pruebas recabadas en los allanamientos sean
presentadas en juicio, justificando que su obrar de buena fe (good-faith exception) no lesiona los derechos
fundamentales y por ende la exclusión de dichas pruebas es improcedente. Esto
resulta ser en la vida práctica un escollo muy grave, pues se está confiando
plenamente en que el personal de la fuerza pública actúa con la fuerte
convicción de un obrar ajustado al cumplimiento de la Constitución, este
escenario se torna simplemente en una antinomia jurídica que en un futuro
tendrá muchas repercusiones.

En
otros casos de la misma jurisdicción norteamericana, existe la excepción de la
regla de la exclusión, si se descubriere inevitablemente una prueba producto de
las actuaciones policiales caso (Nix vs
Williams 1984) en el que tuvo
lugar una confesión ilegal por parte de la policía en la cual se confesó el
cometimiento de un homicidio, producto de esta declaración la policía indagó el
lugar de los hechos en donde se descubrió el cadáver; acerca de este hecho Miranda
Estrampes menciona que: ?El Tribunal en base a la regla de la
exclusión probatoria prescindió dicha declaración del victimario, no obstante
no lo hizo así con el hallazgo del cadáver fundamentando que el hallazgo del
cuerpo hubiese sido inevitable en cuestión de tiempo?⁹

Exclusión Absoluta de la
Prueba Ilícita.

El
fundamento de la exclusión absoluta de la prueba ilícita se sostiene desde el
pilar constitucional de varias legislaciones, en especial de las pertenecientes
a la corriente continental-europea. La finalidad de la exclusión absoluta de la
prueba es evitar abusos de poder del sistema policial, impedir que actúen por
su propia cuenta o se impongan sobre los jueces, esto también se lía
íntimamente con el desarrollo del debido proceso el deber de garantizar la
vigencia de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

En
la Constitución del Ecuador en su artículo 76, numeral 4 excluye de manera
total cualquier tipo de prueba que haya ido en contra de la Constitución y
carecerán de validez jurídica, el Código Orgánico Integral Penal artículo 454
numeral 6 manifiesta de manera más precisa que toda prueba que viole los
derechos consagrados en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales
de Derechos Humanos será excluida.

En
la rama constitucional y procesal la prueba ilícita y la que devenga de ella no
será practicada bajo ningún concepto. Tanto el fiscal, el policía y la persona
particular deberán respetar el debido proceso, los derechos y garantías
reconocidos en la Constitución y en los Convenios y Tratados de Derechos
Humanos, es decir no hay camino alguno para instar pruebas ilícitas en el
proceso penal.

En
cuanto a las excepciones de exclusión que se tratan en el sistema anglosajón,
en el sistema continental-europeo es muy distinto y expresamente en la legislación
ecuatoriana no existe ningún mecanismo jurídico para obtener pruebas por medios
ilícitos. La buena fe de una persona por creer o convencerse de que se
encuentra actuando de forma justa para
recabar indicios de criminalidad no surte efecto jurídico alguno por
considerarse incompatible al respeto de los derechos fundamentales.

Para
el tratadista ecuatoriano Alfonso Zambrano esto constituye un cambio de
paradigma: ?Un sistema constitucional
para el cumpliendo de los derechos fundamentales requiere de la existencia
antes que de normas de derecho positivo
de principios (ponderación y proporcionalidad) para buscar una salida entre la
verdad procesal vs la legalidad del debido proceso cuando una prueba ilícita o
fuente ilícita ha fracturado derechos y garantías fundamentales?¹⁰

Conclusiones.

De
lo antes mencionado se debe dejar en claro ciertos puntos de tensión que
existen en cuanto a la exclusión de la prueba en las dos corrientes citadas. Es
importante señalar que en el sistema de derecho anglosajón o common law la esencia de la exclusión de
la prueba (exclusionary rule) tiene
grandes diferencias en cuanto al sistema de derecho continental-europeo o civil law puesto que en este último la
exclusión de la prueba ilícita es completamente absoluta, es decir no hay un
sendero que lleve a la prueba ilícita a ser valorada en juicio, algo que sí
sucede en el sistema anglosajón por la jurisprudencia antes revisada, en donde
hay excepciones a la exclusión de una prueba ilícita; como el obrar de buena fe
de una persona, o el hallazgo inevitable de una prueba.

Evidentemente,
esto no tiene concordancia con la idea madre de esta teoría que reza: ?Toda prueba que se contraponga a la
Constitución de los Estados Unidos carecerá de validez?¹¹Esto
es algo que provoca un choque con su misma teoría.

Mientras
en el sistema anglosajón la ilicitud de las pruebas acontece de la
contraposición a las enmiendas constitucionales; en el sistema de derecho
continental-europeo una prueba muta en ilicitud cuando va en contra de los
derechos fundamentales de las personas, como la dignidad humana, la intimidad o
la integridad física o psíquica. Así tenemos que el sistema anglosajón toma en
consideración a la normativa como tal, mientras que en el sistema europeo prima
el respeto a los derechos y libertades fundamentales reconocidas en la
Constitución.

Nuestra legislación en ese punto es algo
ambigua al señalar en la Constitución de la República que las pruebas que sean
contrarias a la Constitución se excluirán, haciendo énfasis a la norma,
mientras tanto en el COIP, de forma específica menciona que la exclusión
probatoria resulta por vulnerar derechos fundamentales; en definitiva, a pesar
de que esta interpretación normativa es ininteligible, para efectos del
presente trabajo se entenderá que la exclusión de la prueba en el Ecuador
sucede por quebrantar derechos y garantías fundamentales.

En
cuanto a la terminología entre prueba ilícita o prueba ilegal, la primera se ha
manifestado que corresponde a aquellas pruebas que han sido obtenidas con
violación a los derechos fundamentales, mientras que la prueba ilegal es
aquella que se ha fraguado irrespetando el procedimiento probatorio, las reglas
para adquirirla o simplemente no ha cumplido con las solemnidades previstas en
la norma procesal. Empero, de manera general se ha dicho que la prueba ilícita
abarcará estos dos conceptos creando incluso varias ramificaciones que
determinan el aspecto viciado de la prueba y su producción subrepticiamente
obtenida.

En
mi opinión personal, considero que todo medio de prueba debe cruzar por los
cauces procesales necesarios para que posea validez probatoria, eficacia y
legitimidad. El respeto tanto a los derechos fundamentales como al debido
proceso debe ser inalterable para que el juzgador pueda transitar en la causa,
de manera que pueda dictar un fallo valedero conforme a Derecho. Con todo, solo
la casuística a través del tiempo dará la última palabra al acatamiento de la
Constitución y la ley, al pleno goce de los derechos constitucionales y será
deber del Estado generar precedentes jurisprudenciales respecto a estos casos
con el fin de que construyan efectos con carácter erga onmes afianzando los caminos procesales adecuados para obtener
medios de prueba lícitos que guarden armonía con los derechos fundamentales y
el debido proceso.

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