Derecho Penal del Enemigo en el Estado de Derecho
Autor: Dr. Rolando Saritama*
?El Estado es la máxima estructura de la convivencia
política, en tanto la comunidad internacional no adquiera características
morfológicas más consolidadas, eficaces, debiendo entenderse por estructura
política un conjunto de elementos interdependientes que configuran, organizan y
encausan, con relativa permanencia, los diferentes procesos?[1].
El Estado como estructura de poder implica la relación política gobernantes- gobernados
que, por ser anterior a él, puede reemplazarse a nuevas estructuras post
estatales susceptibles de configurar distinta aquella relación en el nuevo
mundo sobreviniente, en el que tenderá a desbordar quizá, el estrecho marco
estatal.
El autor Mauricio Hauriou, define al Estado como: ?el régimen
que adopta una nación mediante una centralización jurídica y política que se
realiza por acción de un poder político y de la idea de la República como
conjunto de medios que se ponen a realizar el bien común. Se destaca aquí el
elemento finalista: el bien común; para Kelsen el Estado es la totalidad del
orden jurídico en cuanto constituye un sistema, o sea una unidad cuyas partes
son interdependientes, que descansa en una norma hipotética fundamental. Aquí se
punta a la unidad autónoma de un orden jurídico?[2].
Este tratadista define al Estado como el régimen adoptado por acción de un
poder político y conjunto de medios que se vale para alcanzar el bien común, es
decir, alcanzar la unidad autónoma de un orden jurídico. El Estado, es una
sociedad organizada de un territorio determinado. Dicha sociedad está sujeta a
una autoridad, la misma que tiene obligación de velar por el cumplimiento de
las leyes que normalizan y regulan el desenvolvimiento de la sociedad.
El autor Carlos Parma señala que hay que considerar que
Jakobs tiene un sistema. Si uno acepta las ?reglas? del sistema, probablemente
pueda entender y compartir su pensar. Hay que pensar en roles, en la sociedad
como sistema y en el mantenimiento de la norma[3].
Algo similar ocurre en quien Jakobs toma como fuente filosófica: Hegel. Para
creer en él hay que aceptar que ?todo lo real es racional y todo lo racional es
real?, luego con la ?llave? de la dialéctica en la mano como unidad de los
contrarios se podrá ?ingresar? al sistema hegeliano, que para muchos sigue
siendo un laberinto.
Si tomamos como base que el hombre persigue fines, que puede
transformar le ambiente, que es capaz de dirigirse, desenvolverse y formarse y
así, solo así se presenta ante nuestros ojos la potencialidad del espíritu
humano: libre, germinal y jugoso.[4]
El hombre es libre de realizar con su vida lo tenga a bien, siempre y cuando no
lesiones del derecho ajeno o infrinja las normas legales.
El Estado de Excepción
El autor Jakobs dice: ?el Derecho Penal del Enemigo solo se
puede legitimar como un Derecho Penal de emergencia que rige excepcionalmente?[5].
El postmodernismos hace de la excepción la regla. El autor Giogio Agamben lo ha
expresado hasta el cansancio en todas sus obras: ?la suspensión de todo el
orden jurídico ha sido una constante en este siglo? y esto ha desatado una
?guerra civil legal?. Expresando en forma simple: el estado de excepción se
presenta como una forma legal de lo que no puede tener forma legal. Sin
embargo, en un estado de excepción se hace a un lado los derechos fundamentales
y cualquier persona sospechosa como delincuente sufre con atropellos como el
caso de Menezes el 22 de Julio de 2005, cuando agentes con ropa de civil
asesinaron de once disparos a quemarropa en Reino Unido, para después afirmar
la policía que se trató de un error.
Se trata, según este filósofo italiano Giogio Agaraben, de
reducir el ser humano a la ?nuda vida?, es decir, individuos despojados de su
condición de ciudadano y reducidos a simple existencia[6].
El Estado de excepción crea una especia de ?limbo legal? en el que se suspende
todo estado de derecho. Los individuos desprovistos del derecho y en muchos
casos de humanidad, pasan a estar en disponibilidad; con sus cuerpos todo o
casi todo puede hacerse. Cuando la excepción es la regla, se celebra el triunfo
del totalitarismo. No hay, para Agaraben, retorno posible desde el Estado de
excepción en que vivimos al Estado de derecho, por eso hay que denunciar la
ficción de la articulación entre violencia y derecho, para abrir allí el campo
de la política, superando la falsa alternativa entre poder constituyente y
poder constituido, entre violencia que pone el derecho y violencia que lo
conserva. Se podría hacer una relación con la política criminal del Estado en
contra de la delincuencia que todo individuo que se lo encuentre delinquiendo
debe ser dado de baja; o una vez recuperada su libertad o internado sea
asesinado por el escuadrón de la muerte que en algunos casos son agentes de la
misma institución policial que actúa en defensa de la sociedad, sin mirar el
respeto de los derechos humanos de esos delincuentes que también son personas
con derecho a ser readaptados y merecen otra oportunidad; pero debemos
considerar desde el punto de vista de la víctima o de sus familiares o galladas
que lo único de desean es retroceder a la venganza privada o justicia con mano
propia, como por haber causado la muerte a un familiar o integrante de una
pandilla. Lo que sucede con mucha frecuencia en la frontera sur del Ecuador,
que existen ajustes de cuentas entre galladas de la clase alta con la baja, que
por cualquier gesto dirigido a ellos se sienten afectados, causando grandes
estragos en la colectividad y la inseguridad de ese sector.
Ya no estamos entonces ante la desnudez que proponía Rousseau
a los pactantes antes de entrar a la sociedad. Ni mucho menos de la ?nada? con
que llega los contratantes tras el ?velo de la ignorancia?, no saben qué lugar
ocuparán ni acerca de cómo les irá? a estos ?adanes sin historia? en la tesis
de Rawls. Agamben se refiere a la ?no existencia?. Como bien reflexiona Edmundo
Bodero, para éstos excluidos del saber jurídico se encuentran desde hace tiempo
divorciado con la realidad.[7]
El autor Tonni Negri de una paso más allá en el pensamiento,
aquí no es posible ?el pacto?, pues para él, el fin del imperialismo trae la
aparición del bio poder ejercido sobre la vida social y el nacimiento
E la multitud como sujeto que enfrenta el imperio. Este
profesor, oriundo de Padua, en su obra ?Multitud? nos señala que luego del 11
de septiembre del 2001 en el mundo se ha desatado un ?estado de guerra
permanente?? una guerra ?infinita?, donde se advierte un imperio sin territorio
y son centro, y el ocaso de la dialéctica. En la bio política nacida en
occidente hay superposición entre el derecho y la violencia[8].
La advertencia sobre el exagerado poder que acapara el Poder
Ejecutivo, la privatización de ese poder y la ?informalidad política?, eran
temas que venían señalando Sassen. Esta socióloga al afirmar que el Estado
liberal y el contrato social está llegando a su fin, anuncia ?la emergencia de
algo nuevo? en la ?Ciudad Global?, de esta manera surgen nuevas expresiones
políticas, aun de lo excluidos que logran conectarse con el Ejecutivo a través
de ?la informalidad política?.
Esto lo avizoraba Foucault al decir: ?las prácticas sociales
pueden engendrar dominios de saber que no solo hacen que aparezcan nuevos
objetos, conceptos y técnicas, sino que hacer nacer además formas totalmente
nuevas de sujetos y sujetos de conocimiento?. Todo Estado democrático debe
establecer políticas criminales claras, de ejecución inmediata y represión para
las personas reincidentes en actos delictivos; debiendo acercarse a las nuevas
tendencias del derecho penal del enemigo propio de esta sociedad; que no
lesionen derechos humanos, pero que sí proteja a la sociedad de aquellos
criminales habituales que no se rehabilitan, y que nacieron para todera su vida delictiva.
El Estado de Emergencia
La capacidad fagocitadora típica de las culturas
autoritarias, ponen como principal argumento la emergencia para poder violentar
derechos humanos. Parece novedoso la instalación de un dogma, de un dogma
metafísico, donde la premura en defensa de la ?seguridad? general hace que
dejemos de lado todo lo construido. Ya lo enseñaba Zaffaroni cuando
sostenía que ?las emergencia nos son
nuevas en los discursos legitimantes del poder punitivo?. Los políticos
dictadores se aprovechan del estado de emergencia para enriquecerse y mancillar
los derechos de las personas, y asesinar a sus enemigos. El autor
Guillamondegui ?citándolo a Zaffaroni- hace un repaso de esta cuestión diciendo
que ?es considerado como el primer discurso de emergencia, con alto nivel de
desarrollo teórico, el Malleus maleficarum o Martillo de las brujas, escrito
por Heinrich Kramer y James Sprenger, en 1484, y sancionado como manual de
inquisidores por bula de Inocencio VII del 9 de diciembre del mismo año?.
Legislación penal de
emergencia
En la misma línea de Zaffaroni, continúa diciendo
Guillamondegui, que la legislación penal de emergencia se caracteriza por:
a)
Fundarse
en un hecho nuevo o extraordinario;
b)
La
existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la
solución al problema causado por ese hecho nuevo;
c)
La
sanción de una legislación penal con
reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal vulnerándose
principios de intervención mínima, de legalidad ?con la redacción de normas
ambiguas o tipos penales en blanco o de
peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización
del condenado, etc.;
d)
Los
efectos de esa legislación ?para el caso concreto? sancionada en tiempo veloz,
que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o
resolución del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando
nacimiento a un Derecho Penal simbólico. En un Estado de emergencia no puede
superar la aplicación de los derechos de las personas; porque si crean leyes
están van a favor de su creador, buscando siempre delimitar los derechos de sus
contrarios; es decir, no existiría cumplimiento del principio de legalidad,
surgiendo así un caos jurídico incontrolable.
El Profesor uruguayo Diego Camaño ilustra el tema así:
?Zaffaroni ha señalado y ha desarrollado el paralelismo existente entre el
derecho internacional humanitario y el derecho penal, tomando tanto a la pena,
como a la guerra como situaciones de poder que no es posible legitimar sino tan
solo limitar en sus efectos perversos. De este modo el derecho penal y el
derecho internacional humanitario están llamados a cumplir un rol minimizador
de la violencia y garantizador de los derechos humanos?. Pero contrariamente al
Derecho Internacional Humanitario, que actúa transitoriamente, mientras dura el
conflicto, el derecho penal de la emergencia tiende a permanecer; no en vano,
Sergio Moccia nos habla de la ?emergencia perenne?. Y es que cuando se instala
un discurso punitivo de corte emergencial se termina recurriendo a las medidas
excepcionales como regla, introduciéndose modificaciones legislativas
tendientes a perdurar, no solamente mientras se mantenga la situación que le
dio origen, sino más bien indefinidamente?. Debido a la imprecisión de término
emergencia se corre el riesgo de caer en
?proceso definitorio autoreferencial, que justamente por
carecer de límites es fácilmente expandible, haciendo que la excepción se
transforme en regla. El derecho penal humanitario juega un papel importante en garantizar
los derechos humanos de las personas en caso de conflictos bélicos, son
intermediarios y observadores de garantizar el cumplimiento leal de las normas
y reglas de un compromiso en un combate por parte de los Estados en conflictos,
así como de garantizar los derechos de los prisioneros de guerras y heridos en
combate.
A su vez, debido a la marcada prepoderancia de supuestas
razones de eficiencia presentada como razones de Estado, en el derecho penal de
la emergencia hay una despreocupación
absoluta por las garantías personales. Por ello, el derecho penal propio de un
Estado de Derecho que es esencialmente liberal y garantista al igual que el
derecho internacional humanitario.
Diego Camaño ensaya esta síntesis: ?El derecho penal de la
emergencia también se caracteriza por la utilización de una determinada técnica
legislativa propia, algunos de cuyos caracteres son:
a)
Una
tutela penal que se anticipa a la efectiva causación de una ofensa a un bien
jurídico;
b)
Creación
artificiosa de bienes jurídicos:
c)
Utilización
de una técnica casuística, basada en fórmulas legales elásticas e
indeterminadas;
d)
Penalización
en función del autor y no del hecho cometido.
A su vez, las consecuencias de una utilización de dicha
técnica redunda en:
a)
La
producción del fenómeno llamada ?inflación penal?, a través del cual se
superponen diversas figuras delictivas, causando graves problemas de
acertamiento, en definitiva, de seguridad jurídica;
b)
Una
absoluta pérdida de referencias en términos
de dosimetría penal, debido a que se altera el principio de
proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena conminada.
En estos casos de estado de emergencia las personas detenidas
o privadas de su libertad reciben sanciones graves que no van de acuerdo al
resultado del delito, ni su forma de actuar sin intención, sino que se debe
sancionar por la infracción cometida y aplicársele el máximo de las penas. Sin
permitir la aplicación del principio de ponderación y sub principios de
proporcionalidad.
Derecho Penal del
Enemigo
Como es de conocimiento, el Derecho Penal del Enemigo es
introducido por Jakobs en la década de los ochenta, pero no es como algunos
equivocadamente señalan a Jakobs como el precursor de esta tendencia, sino como
afirma Román que fueron otros, y mucho antes, los precursores filosóficos de
esta argumentación que postula que la
relación con un ?enemigo? no se determina por el Derecho sino mediante de la
coacción. Así de ejemplo se tiene a Rousseau y Fichte. Para el primero cualquier
delincuente o malhechor que ataque el ?Derecho Social? deja de ser ?miembro?
del Estado; en estos casos, la pena contra ese malhechor, supone que se halla
en guerra contra el Estado. De manera similar Fichte sostiene que ?quien
abandona en contrato ciudadano en un punto en que el contrato se contaba con su
prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde
todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de
ausencia de derechos?.
Frente a esta radical postura, de la cal Jakobs discrepa por
su generalidad, ya que éste considera que ?en principio, un ordenamiento
jurídico debe mantener dentro del Derecho también la criminal, y ellos por una
doble razón: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su
estatus como persona, como ciudadano. Por otro lado el delincuente tiene el
deber de proceder a la reparación del
daño que ha ocasionado con su acción delictuosa, el delincuente no puede
despedirse arbitrariamente de la sociedad a través de su hecho?.
Conclusiones
El Derecho Penal del Enemigo es una tendencia distinta y/o
contrapuesta al Derecho Penal ordinario, garantista, liberal, de la persona o
del ciudadano; ya que no considera al ciudadano delincuente como tal, sino como
enemigo no ciudadano, es decir, sin derecho a la categoría como persona. En
consecuencia esta tendencia ?Derecho Penal del Enemigo?, no pretende dar a la
persona que delinque la oportunidad de enmienda, de resarcir el daño que
ocasionó con su acción.
Esta tendencia asume que las personas que delinquen no
respetan las normas penales y por lo tanto, se les debe excluir del Derecho
penal ordinario, teniendo como consecuencia el no tener el derecho a los
principios garantistas penales.
La función del derecho penal del enemigo es la eliminación de
un peligro, de un sujeto peligroso en extremo y reincidente que, por su
condición de tal, no amerita ser tratado como persona. Bajo este presupuesto,
el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos, aquel puede
abstenerse de respetar y garantizar ciertos derechos y libertades que resultan
esenciales a todo ser humano.
Artículo
publicado en la R. Nº2 Académica del Área Jurídica, Social y Administrativa de
la Universidad Nacional de Loja.
*Ex Profesor de Derecho Penal, Procesal Penal,
Criminología en la Carrera de Derecho de la Universidad Nacional de Loja.
[1]
VERDU, Lucas, autor citado en el Diccionario Jurídico Anbar, Primera Edición.
Volumen III, Fondo de la Cultura Ecuatoriana, Cuenca- Ecuador 1998.- pp. 371.
[2]
VASQUEZ, Emilio.- Diccionario de Derecho Público, Editorial Astra, Argentina,
pp. 283.
[3]
PARMA, Carlos; ?El Pensamiento de Gunther Jakobs?, 2da. Edición, Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina, 2003, pp. 25.
[4]
PARMA, Carlos; ?Culpabilidad, lineamientos para su estudio?; Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997, pp.69.
[5]
JAKOBS, G.; ?Fundamentos del Derecho Penal?; Ed Ad- Hoc, Buenos Aires, pp.238.
[6]
AGAMBEN, Giorgio; ?Estado de Excepción?, Ed. Adriana Hidalgo, Buenos Aires
2005.
[7]
BODERO. Edmundo; ?Relatividad y Delito?, Editorial Temis, Bogotá 2002, pp. 110.
[8]
Roberto Espósito (Prof. de Filosofía en la Universidad de Nápoles), en su obra
?Comunitas?, disiente con Negri en tanto vida y política aparecen unidos sin
apropiación violenta. La comunidad es el conjunto de personas que están unidas
por un deber, por una deuda, por una obligación de dar. De allí que la
comunidad se vincule con el sacrificio, la sustracción de uno mismo. La
comunidad no puede ser pensada como un cuerpo, una corporación, donde los
individuos se fundan en un individuo más grande. Pero tampoco puede ser
entendida como un recíproco reconocimiento intersubjetivo en el que ellos se reflejan
confirmando su identidad inicial.