Derecho Penal del Enemigo en el Estado de Derecho

Lunes, 25 de mayo de 2015

Derecho Penal del Enemigo en el Estado de Derecho

 

 

Autor: Dr. Rolando Saritama*

 

 

?El Estado es la máxima estructura de la convivencia política, en tanto la comunidad internacional no adquiera características morfológicas más consolidadas, eficaces, debiendo entenderse por estructura política un conjunto de elementos interdependientes que configuran, organizan y encausan, con relativa permanencia, los diferentes procesos?[1]. El Estado como estructura de poder implica la relación política gobernantes- gobernados que, por ser anterior a él, puede reemplazarse a nuevas estructuras post estatales susceptibles de configurar distinta aquella relación en el nuevo mundo sobreviniente, en el que tenderá a desbordar quizá, el estrecho marco estatal.

 

El autor Mauricio Hauriou, define al Estado como: ?el régimen que adopta una nación mediante una centralización jurídica y política que se realiza por acción de un poder político y de la idea de la República como conjunto de medios que se ponen a realizar el bien común. Se destaca aquí el elemento finalista: el bien común; para Kelsen el Estado es la totalidad del orden jurídico en cuanto constituye un sistema, o sea una unidad cuyas partes son interdependientes, que descansa en una norma hipotética fundamental. Aquí se punta a la unidad autónoma de un orden jurídico?[2]. Este tratadista define al Estado como el régimen adoptado por acción de un poder político y conjunto de medios que se vale para alcanzar el bien común, es decir, alcanzar la unidad autónoma de un orden jurídico. El Estado, es una sociedad organizada de un territorio determinado. Dicha sociedad está sujeta a una autoridad, la misma que tiene obligación de velar por el cumplimiento de las leyes que normalizan y regulan el desenvolvimiento de la sociedad.

 

El autor Carlos Parma señala que hay que considerar que Jakobs tiene un sistema. Si uno acepta las ?reglas? del sistema, probablemente pueda entender y compartir su pensar. Hay que pensar en roles, en la sociedad como sistema y en el mantenimiento de la norma[3]. Algo similar ocurre en quien Jakobs toma como fuente filosófica: Hegel. Para creer en él hay que aceptar que ?todo lo real es racional y todo lo racional es real?, luego con la ?llave? de la dialéctica en la mano como unidad de los contrarios se podrá ?ingresar? al sistema hegeliano, que para muchos sigue siendo un laberinto.

 

Si tomamos como base que el hombre persigue fines, que puede transformar le ambiente, que es capaz de dirigirse, desenvolverse y formarse y así, solo así se presenta ante nuestros ojos la potencialidad del espíritu humano: libre, germinal y jugoso.[4] El hombre es libre de realizar con su vida lo tenga a bien, siempre y cuando no lesiones del derecho ajeno o infrinja las normas legales.

 

El Estado de Excepción

 

El autor Jakobs dice: ?el Derecho Penal del Enemigo solo se puede legitimar como un Derecho Penal de emergencia que rige excepcionalmente?[5]. El postmodernismos hace de la excepción la regla. El autor Giogio Agamben lo ha expresado hasta el cansancio en todas sus obras: ?la suspensión de todo el orden jurídico ha sido una constante en este siglo? y esto ha desatado una ?guerra civil legal?. Expresando en forma simple: el estado de excepción se presenta como una forma legal de lo que no puede tener forma legal. Sin embargo, en un estado de excepción se hace a un lado los derechos fundamentales y cualquier persona sospechosa como delincuente sufre con atropellos como el caso de Menezes el 22 de Julio de 2005, cuando agentes con ropa de civil asesinaron de once disparos a quemarropa en Reino Unido, para después afirmar la policía que se trató de un error.

 

Se trata, según este filósofo italiano Giogio Agaraben, de reducir el ser humano a la ?nuda vida?, es decir, individuos despojados de su condición de ciudadano y reducidos a simple existencia[6]. El Estado de excepción crea una especia de ?limbo legal? en el que se suspende todo estado de derecho. Los individuos desprovistos del derecho y en muchos casos de humanidad, pasan a estar en disponibilidad; con sus cuerpos todo o casi todo puede hacerse. Cuando la excepción es la regla, se celebra el triunfo del totalitarismo. No hay, para Agaraben, retorno posible desde el Estado de excepción en que vivimos al Estado de derecho, por eso hay que denunciar la ficción de la articulación entre violencia y derecho, para abrir allí el campo de la política, superando la falsa alternativa entre poder constituyente y poder constituido, entre violencia que pone el derecho y violencia que lo conserva. Se podría hacer una relación con la política criminal del Estado en contra de la delincuencia que todo individuo que se lo encuentre delinquiendo debe ser dado de baja; o una vez recuperada su libertad o internado sea asesinado por el escuadrón de la muerte que en algunos casos son agentes de la misma institución policial que actúa en defensa de la sociedad, sin mirar el respeto de los derechos humanos de esos delincuentes que también son personas con derecho a ser readaptados y merecen otra oportunidad; pero debemos considerar desde el punto de vista de la víctima o de sus familiares o galladas que lo único de desean es retroceder a la venganza privada o justicia con mano propia, como por haber causado la muerte a un familiar o integrante de una pandilla. Lo que sucede con mucha frecuencia en la frontera sur del Ecuador, que existen ajustes de cuentas entre galladas de la clase alta con la baja, que por cualquier gesto dirigido a ellos se sienten afectados, causando grandes estragos en la colectividad y la inseguridad de ese sector.

Ya no estamos entonces ante la desnudez que proponía Rousseau a los pactantes antes de entrar a la sociedad. Ni mucho menos de la ?nada? con que llega los contratantes tras el ?velo de la ignorancia?, no saben qué lugar ocuparán ni acerca de cómo les irá? a estos ?adanes sin historia? en la tesis de Rawls. Agamben se refiere a la ?no existencia?. Como bien reflexiona Edmundo Bodero, para éstos excluidos del saber jurídico se encuentran desde hace tiempo divorciado con la realidad.[7]

 

El autor Tonni Negri de una paso más allá en el pensamiento, aquí no es posible ?el pacto?, pues para él, el fin del imperialismo trae la aparición del bio poder ejercido sobre la vida social y el nacimiento

E la multitud como sujeto que enfrenta el imperio. Este profesor, oriundo de Padua, en su obra ?Multitud? nos señala que luego del 11 de septiembre del 2001 en el mundo se ha desatado un ?estado de guerra permanente?? una guerra ?infinita?, donde se advierte un imperio sin territorio y son centro, y el ocaso de la dialéctica. En la bio política nacida en occidente hay superposición entre el derecho y la violencia[8].

La advertencia sobre el exagerado poder que acapara el Poder Ejecutivo, la privatización de ese poder y la ?informalidad política?, eran temas que venían señalando Sassen. Esta socióloga al afirmar que el Estado liberal y el contrato social está llegando a su fin, anuncia ?la emergencia de algo nuevo? en la ?Ciudad Global?, de esta manera surgen nuevas expresiones políticas, aun de lo excluidos que logran conectarse con el Ejecutivo a través de ?la informalidad política?.

 

Esto lo avizoraba Foucault al decir: ?las prácticas sociales pueden engendrar dominios de saber que no solo hacen que aparezcan nuevos objetos, conceptos y técnicas, sino que hacer nacer además formas totalmente nuevas de sujetos y sujetos de conocimiento?. Todo Estado democrático debe establecer políticas criminales claras, de ejecución inmediata y represión para las personas reincidentes en actos delictivos; debiendo acercarse a las nuevas tendencias del derecho penal del enemigo propio de esta sociedad; que no lesionen derechos humanos, pero que sí proteja a la sociedad de aquellos criminales habituales que no se rehabilitan, y que nacieron para  todera su vida delictiva.

 

El Estado de Emergencia

 

La capacidad fagocitadora típica de las culturas autoritarias, ponen como principal argumento la emergencia para poder violentar derechos humanos. Parece novedoso la instalación de un dogma, de un dogma metafísico, donde la premura en defensa de la ?seguridad? general hace que dejemos de lado todo lo construido. Ya lo enseñaba Zaffaroni cuando sostenía  que ?las emergencia nos son nuevas en los discursos legitimantes del poder punitivo?. Los políticos dictadores se aprovechan del estado de emergencia para enriquecerse y mancillar los derechos de las personas, y asesinar a sus enemigos. El autor Guillamondegui ?citándolo a Zaffaroni- hace un repaso de esta cuestión diciendo que ?es considerado como el primer discurso de emergencia, con alto nivel de desarrollo teórico, el Malleus maleficarum o Martillo de las brujas, escrito por Heinrich Kramer y James Sprenger, en 1484, y sancionado como manual de inquisidores por bula de Inocencio VII del 9 de diciembre del mismo año?.

 

Legislación penal de emergencia

 

En la misma línea de Zaffaroni, continúa diciendo Guillamondegui, que la legislación penal de emergencia se caracteriza por:

a)    Fundarse en un hecho nuevo o extraordinario;

b)    La existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo;

c)    La sanción de una legislación  penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal vulnerándose principios de intervención mínima, de legalidad ?con la redacción de normas ambiguas  o tipos penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc.;

d)    Los efectos de esa legislación ?para el caso concreto? sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o resolución del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho Penal simbólico. En un Estado de emergencia no puede superar la aplicación de los derechos de las personas; porque si crean leyes están van a favor de su creador, buscando siempre delimitar los derechos de sus contrarios; es decir, no existiría cumplimiento del principio de legalidad, surgiendo así un caos jurídico incontrolable.

 

El Profesor uruguayo Diego Camaño ilustra el tema así: ?Zaffaroni ha señalado y ha desarrollado el paralelismo existente entre el derecho internacional humanitario y el derecho penal, tomando tanto a la pena, como a la guerra como situaciones de poder que no es posible legitimar sino tan solo limitar en sus efectos perversos. De este modo el derecho penal y el derecho internacional humanitario están llamados a cumplir un rol minimizador de la violencia y garantizador de los derechos humanos?. Pero contrariamente al Derecho Internacional Humanitario, que actúa transitoriamente, mientras dura el conflicto, el derecho penal de la emergencia tiende a permanecer; no en vano, Sergio Moccia nos habla de la ?emergencia perenne?. Y es que cuando se instala un discurso punitivo de corte emergencial se termina recurriendo a las medidas excepcionales como regla, introduciéndose modificaciones legislativas tendientes a perdurar, no solamente mientras se mantenga la situación que le dio origen, sino más bien indefinidamente?. Debido a la imprecisión de término emergencia se corre el riesgo de caer en

?proceso definitorio autoreferencial, que justamente por carecer de límites es fácilmente expandible, haciendo que la excepción se transforme en regla. El derecho penal humanitario juega un papel importante en garantizar los derechos humanos de las personas en caso de conflictos bélicos, son intermediarios y observadores de garantizar el cumplimiento leal de las normas y reglas de un compromiso en un combate por parte de los Estados en conflictos, así como de garantizar los derechos de los prisioneros de guerras y heridos en combate.

 

A su vez, debido a la marcada prepoderancia de supuestas razones de eficiencia presentada como razones de Estado, en el derecho penal de la emergencia hay una  despreocupación absoluta por las garantías personales. Por ello, el derecho penal propio de un Estado de Derecho que es esencialmente liberal y garantista al igual que el derecho internacional humanitario.

 

Diego Camaño ensaya esta síntesis: ?El derecho penal de la emergencia también se caracteriza por la utilización de una determinada técnica legislativa propia, algunos de cuyos caracteres son:

a)    Una tutela penal que se anticipa a la efectiva causación de una ofensa a un bien jurídico;

b)    Creación artificiosa de bienes jurídicos:

c)    Utilización de una técnica casuística, basada en fórmulas legales elásticas e indeterminadas;

d)    Penalización en función del autor y no del hecho cometido.

 

A su vez, las consecuencias de una utilización de dicha técnica redunda en:

 

a)    La producción del fenómeno llamada ?inflación penal?, a través del cual se superponen diversas figuras delictivas, causando graves problemas de acertamiento, en definitiva, de seguridad jurídica;

b)    Una absoluta pérdida de referencias en términos  de dosimetría penal, debido a que se altera el principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena conminada. 

En estos casos de estado de emergencia las personas detenidas o privadas de su libertad reciben sanciones graves que no van de acuerdo al resultado del delito, ni su forma de actuar sin intención, sino que se debe sancionar por la infracción cometida y aplicársele el máximo de las penas. Sin permitir la aplicación del principio de ponderación y sub principios de proporcionalidad.

 

Derecho Penal del Enemigo

 

Como es de conocimiento, el Derecho Penal del Enemigo es introducido por Jakobs en la década de los ochenta, pero no es como algunos equivocadamente señalan a Jakobs como el precursor de esta tendencia, sino como afirma Román que fueron otros, y mucho antes, los precursores filosóficos de esta argumentación  que postula que la relación con un ?enemigo? no se determina por el Derecho sino mediante de la coacción. Así de ejemplo se tiene a Rousseau y Fichte. Para el primero cualquier delincuente o malhechor que ataque el ?Derecho Social? deja de ser ?miembro? del Estado; en estos casos, la pena contra ese malhechor, supone que se halla en guerra contra el Estado. De manera similar Fichte sostiene que ?quien abandona en contrato ciudadano en un punto en que el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia de derechos?.

 

Frente a esta radical postura, de la cal Jakobs discrepa por su generalidad, ya que éste considera que ?en principio, un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del Derecho también la criminal, y ellos por una doble razón: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse  con la sociedad, y para ello debe mantener su estatus como persona, como ciudadano. Por otro lado el delincuente tiene el deber  de proceder a la reparación del daño que ha ocasionado con su acción delictuosa, el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a través de su hecho?.

 

Conclusiones

 

El Derecho Penal del Enemigo es una tendencia distinta y/o contrapuesta al Derecho Penal ordinario, garantista, liberal, de la persona o del ciudadano; ya que no considera al ciudadano delincuente como tal, sino como enemigo no ciudadano, es decir, sin derecho a la categoría como persona. En consecuencia esta tendencia ?Derecho Penal del Enemigo?, no pretende dar a la persona que delinque la oportunidad de enmienda, de resarcir el daño que ocasionó con su acción.

Esta tendencia asume que las personas que delinquen no respetan las normas penales y por lo tanto, se les debe excluir del Derecho penal ordinario, teniendo como consecuencia el no tener el derecho a los principios garantistas penales.

 

La función del derecho penal del enemigo es la eliminación de un peligro, de un sujeto peligroso en extremo y reincidente que, por su condición de tal, no amerita ser tratado como persona. Bajo este presupuesto, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos, aquel puede abstenerse de respetar y garantizar ciertos derechos y libertades que resultan esenciales a todo ser humano.

 

 

 

Artículo publicado en la R. Nº2 Académica del Área Jurídica, Social y Administrativa de la Universidad Nacional de Loja.

 

 

 



*Ex Profesor de Derecho Penal, Procesal Penal, Criminología en la Carrera de Derecho de la Universidad Nacional de Loja.

[1] VERDU, Lucas, autor citado en el Diccionario Jurídico Anbar, Primera Edición. Volumen III, Fondo de la Cultura Ecuatoriana, Cuenca- Ecuador 1998.- pp. 371.

[2] VASQUEZ, Emilio.- Diccionario de Derecho Público, Editorial Astra, Argentina, pp. 283.

[3] PARMA, Carlos; ?El Pensamiento de Gunther Jakobs?, 2da. Edición, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina, 2003, pp. 25.

[4] PARMA, Carlos; ?Culpabilidad, lineamientos para su estudio?; Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997, pp.69.

[5] JAKOBS, G.; ?Fundamentos del Derecho Penal?; Ed Ad- Hoc, Buenos Aires, pp.238.

[6] AGAMBEN, Giorgio; ?Estado de Excepción?, Ed. Adriana Hidalgo, Buenos Aires 2005.

[7] BODERO. Edmundo; ?Relatividad y Delito?, Editorial Temis, Bogotá 2002, pp. 110.

[8] Roberto Espósito (Prof. de Filosofía en la Universidad de Nápoles), en su obra ?Comunitas?, disiente con Negri en tanto vida y política aparecen unidos sin apropiación violenta. La comunidad es el conjunto de personas que están unidas por un deber, por una deuda, por una obligación de dar. De allí que la comunidad se vincule con el sacrificio, la sustracción de uno mismo. La comunidad no puede ser pensada como un cuerpo, una corporación, donde los individuos se fundan en un individuo más grande. Pero tampoco puede ser entendida como un recíproco reconocimiento intersubjetivo en el que ellos se reflejan confirmando su identidad inicial.

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