Por: Abg. Pablo Encalada Hidalgo

Mucho se habla en la actualidad de Gunther Jakobs y su Derecho Penal del Enemigo; por ello en estas líneas quiero referirme a su obra de una manera general en la cual me permito realizar una crítica desde la visión del derecho Penal Moderno, garantista, de última ratio.

Desde la visión del mentor del Derecho Penal del Enemigo, el polémico Gunther Jakobs, el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la constitución de la sociedad, ratificar la vigencia de la norma[1].

Jakobs importa el discurso del sociólogo Niklas Luhmann, quien cambia por completo la forma de comprender a la sociedad, recoge el concepto científico de la autopoiesis, y basándose en él propone que la sociedad es autopoiética; que no necesita auto-reflejarse en otro Estado sino que se auto define a través de sus subsistemas, dígase educación, cultura, economía, etc.

Con esto Jakobs se replantea el tema y dice que si la sociedad se autodefine, sólo hay una forma de identificar a toda la sociedad y no sólo a través de sus subsistemas, esto es a través del ordenamiento jurídico, a través de la norma, que es la que engloba a todo el Estado. Es decir, la sociedad se define normativamente.

Por lo tanto, en una sociedad definida normativamente, la norma toma un valor adicional, y si ésta establece la identidad de la sociedad, quien vulnera la norma, vulnera la identidad de la sociedad. En tal virtud, si esta vulneración es tan grave, quien la comete ya no puede ser tratado como un ciudadano sino como un enemigo.

Así nace el derecho penal del enemigo, el cual en resumen no es otra cosa que la dualidad de derechos entre el ciudadano y el enemigo; para el primero rigen y se garantizan todos los derechos incluidos los del debido proceso, pero para los enemigos significa al menos la laxitud de las normas del debido proceso, con lo que se justifica en forma más clara la cárcel de Guantánamo (que por cierto el mundo aplaude la decisión de Obama de cerrarla), y que aunque no abiertamente pero sí en la práctica, se justifica las políticas migratorias muy en boga en la Comunidad Europea, como las directivas de retorno.

Para el derecho penal del enemigo, el derecho ya no protege bienes jurídicos sino que protege la vigencia de la norma como modelo del contrato social.

Hegel plantea una formulación: “El mandato del derecho es por tanto: sé una persona y respeta a los demás como personas”, entonces Jakobs se pregunta: ¿Está todo ser humano incluido en ese mandato?

Quien cree que alguien pierde la calidad de persona por algún motivo, por más grave que sea su accionar, está negando la dignidad del ser humano como fundamento de los derechos humanos, y por lo tanto está dando fundamento al surgimiento del derecho penal del enemigo. Un ejemplo de ello es el concepto de ciudadanía relacionado con la pertenencia a un Estado, entonces el no ciudadano no tiene derechos, no es persona, puede ser apresado y expulsado de la comunidad europea mediante una simple medida administrativa, como sucede actualmente con las Directivas de Retorno de Migrantes indocumentados.

En definitiva en el derecho penal del enemigo se renuncia a las garantías materiales y procesales del derecho penal “normal”.

Derecho Penal del Enemigo y del Ciudadano.

Para Jakobs sí hay individuos que tienen que ser diferenciados como enemigos. Estos enemigos se diferencian de los ciudadanos, por ello distingue el derecho penal para los ciudadanos y el derecho penal para los enemigos.

El derecho penal de los ciudadanos o para los ciudadanos es aquel que sanciona delitos o infracciones de normas que llevan a cabo los individuos de un modo incidental, es decir que el delito de un ciudadano “no aparece como principio del fin de la comunidad ordenada, sino solo como irritación de ésta, como desliz reparable”[2], por lo que el Estado ve en esto una conducta normal cuyo autor puede ser rehabilitado, y que de hecho debe ser mantenido en la sociedad pues no ha perdido la calidad de persona.

Lo contrario ocurre con aquellos sujetos que demuestran que su comportamiento ya no es el de un ciudadano, ni de un ciudadano-delincuente, sino que se trata de un “enemigo” el cual es hostil para la sociedad y para el Derecho. El enemigo es aquel que se ha apartado de la norma, del derecho, ya no incidentalmente sino que vive al margen de este a través de organizaciones creadas para el efecto. Y como lo dice Silva Sánchez “el tránsito del ciudadano al enemigo se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva, y finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas”[3].

Desde este punto de vista, los enemigos son individuos que rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y tienen como fin la destrucción de ese orden, por lo que entrañan una especial peligrosidad para el orden jurídico dado que por su comportamiento no ofrecen garantías de la mínima seguridad, siendo ineficaz el derecho penal del ciudadano, por lo que, dicen, de ahí resulta la necesidad de aplicar el derecho penal del enemigo.

De lo expuesto, como lo dice Luis Gracia Martín en su crítica al Derecho Penal del Enemigo:

hasta ahora parece poder deducirse sin esfuerzo que mientras el derecho penal ordinario, esto es el del ciudadano, sería un ordenamiento de integración y de cohesión de los miembros de la sociedad, el llamado Derecho penal del enemigo, por el contrario, sería un ordenamiento (¿jurídico?) orientado a la exclusión de ciertos individuos de la sociedad. Desde esta perspectiva: el Derecho penal del ciudadano, por el contrario, sería un ordenamiento de pacificación entre ciudadanos, mientras que el Derecho penal del enemigo, sería uno de guerra contra enemigos”[4].

Crítica al Derecho Penal del Enemigo

¿Se puede distinguir a ciudadanos de enemigos? ¿Quiénes son sujetos de qué derecho? ¿es posible excluir a un individuo de un status de ciudadano?

Los defensores del derecho penal del enemigo han contestado afirmativamente a estas preguntas, pero si analizamos el devenir histórico del derecho, nos encontramos con que este derecho si se quiere decir moderno, no aporta nada nuevo respecto de la actuación frente a determinada delincuencia o lesión de bienes jurídicos protegidos.

Desde la sofística griega nos encontramos con pasajes en los cuales se habla de que sólo la sumisión a la ley o sea al estado de legalidad, hace posible la vida en común, por lo que, al incapaz de participar del honor y la justicia hay que eliminarlo como una enfermedad de la ciudad o por último que se le dé muerte como a un incurable.

Por otro lado en la escolástica medieval de Tomás de Aquino, este se refiere al “pecador” (delincuente) como alguien que carece de dignidad por lo que puede ser muerto (por el Estado) como un animal.

En tanto que en la filosofía moderna se prescribe que determinados delincuentes no tienen el status de ciudadano o de persona, por lo que no son acreedores de que el ordenamiento jurídico los proteja. Rousseau fue partidario de aquello al decir que todo malhechor al atacar el contrato social se convierte por sus delitos en rebelde y traidor a la patria, dejando de ser miembro de ella al violar sus leyes y hasta haciéndole la guerra, por lo que la conservación del Estado es incompatible con su conservación, debiendo ser separado del Estado mediante el destierro o mediante la muerte como “enemigo” público.

Aún más claro todavía encontramos el Derecho penal del enemigo en Hobbes, quien diferencia entre un Derecho penal (civil) para malos ciudadanos y un derecho de guerra (natural) contra los enemigos. Hobbes dice que las leyes civiles del Estado están sujetos únicamente los ciudadanos, no los enemigos, por ello solo los primeros pueden transgredirlo, es decir que quienes cometen delitos contra las leyes del Estado están aún en circunstancias normales y no pierden su status de ciudadano. Que el derecho de castigar tiene como destinatario únicamente a los ciudadanos pero por el contrario no es procedente respecto de los enemigos, entendiendo a estos por quienes han renunciado al pacto social y revelan no estar dispuestos a observar las leyes de naturaleza y a quienes no se les puede aplicar un castigo sino que se les aplica el derecho de guerra.

En síntesis el actual derecho penal del enemigo no aporta nuevas ideas y mas bien es una recopilación de doctrinas ya superadas por el desarrollo de las sociedades, principalmente con el reconocimiento de los derechos humanos y de las garantías individuales para todos los individuos sin discriminación de ninguna naturaleza.

El tema es que es inobjetable que existen formas de criminalidad que se diferencian de aquellas que Jakobs considera “normales”, las cuales importan un alto índice de lesividad. Por ejemplo el terrorismo, el narcotráfico, trata de personas, los delitos económicos; es decir, existen varios delincuentes a los que Jakobs los calificaría como enemigos.

¿Pero será por ello que se justifica la existencia de un derecho penal diferenciado para estos delitos?; ¿es factible la vigencia de ese derecho en un Estado social y democrático de derecho?

No lo creo, la respuesta a ello está en el propio derecho penal y en la vigencia de los derechos humanos y las garantías constitucionales. No es la primera vez que la sociedad se enfrenta ante organizaciones criminales; el éxito o el fracaso de este combate no depende de los principios del derecho penal sino de otros factores que no son objeto de este análisis, ya sean políticos, económicos, culturales, etc.

Así, aunque en virtud del principio de subsidiaridad del derecho penal, no son punibles los actos preparatorios, hay excepciones en las cuales, desde siempre, se ha tipificado ya como delito algunos actos preparatorios, dado su grado de peligro para la sociedad como es el caso de la conspiración contra la seguridad interna o externa de los Estados, o en los típicos delitos de peligro, como la tenencia ilegal de armas o explosivos, o la propia asociación ilícita.

Pero claro, no es lo mismo portar ilegalmente un arma que usarla y dar muerta a otra persona; no es lo mismo asociarse con fines ilícitos, que cometer esos fines ilícitos. Lo que quiero decir es que la punibilidad de estos actos preparatorios, por el principio de proporcionalidad de las penas, no pueden tener una pena superior a la de la tentativa y menos a la de la consumación del delito. Por ello como dice Luis Gracia Martín, “si el llamado Derecho penal del enemigo se redujera a manifestaciones jurídicas como las descritas, entonces es evidente que no podría objetarse nada contra él”.

Actualmente existen varias aristas del derecho penal especializadas, las cuales tienen sus características particulares, como son el Derecho penal tributario, Derecho penal económico, Leyes antidrogas, etc., pero no por ello estas variantes del derecho penal común se apartan de sus postulados generales. Es para todos los delitos y para todos los seres humanos que se reconoce el principio de presunción de inocencia, la responsabilidad por el hecho, el principio de lesividad, en fin, se reconocen todas las garantías del debido proceso.

Como dice Hanz Welzel “ninguno de nosotros, los hombres, hemos asistido al consejo de los dioses, en el que se tomaron las decisiones últimas acerca de las tablas de lo recto y de lo justo”, por ello es tan relativo lo que es bueno lo cual depende del orden social en el que uno se desarrolle, que etiquetar a un hombre como enemigo conlleva despersonalizarlo y deshumanizarlo, sobrepasando el límite de la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos.

Además que si el derecho penal del enemigo se construye a través del paradigma del reconocimiento de sus destinatarios como no-personas, se entiende que estas no personas existen previamente, o sea que desde siempre fueron identificados antes de la aplicación de sus postulados, pues de lo contrario no sabríamos si este derecho lo aplicamos a ciudadanos o a enemigos; difícil tarea. Como dice Zaffaroni “el horizonte de la democracia y del Estado de Derecho no puede abarcar ninguna coexistencia de un derecho penal para ciudadanos y de un derecho penal para enemigos. El derecho penal del enemigo no tiene cabida en el horizonte de la democracia y del estado de derecho, porque solo en el horizonte de una sociedad no democrática y de un Estado totalitario es imaginable la emergencia de un Derecho penal del enemigo”.

Finalmente y nada más que como una pincelada, el derecho penal del enemigo está destinado hacia los no personas, hacia los que se han apartado del contrato social, a quienes debe hacérseles la guerra; pero el genial y polémico Jakobs, no menciona que aún en la guerra hay derechos, precisamente en este estado de cosas nace el derecho humanitario, en el cual si bien es lícito dar muerte a sus contrarios, estos aún tienen derechos y de ninguna forma han dejado de ser personas.