Delito: Un breve relato de su transformación

Jueves, 09 de octubre de 2014

Delito: Un breve relato de su transformación

 

Autor: Prof. Dr. Wolfgang Frisch

La mejor manera posible de mostrar la transformación sufrida por el concepto de delito pasa por comenzar esta exposición con la conocida definición del delito formulada por Hugo Grocio en ?Del derecho de la guerra y de la paz? [i] (?De jure belli ac pacis?). Pese a estar ésta más bien orientada a caracterizar la esencia y el fundamento de la pena, es perfectamente posible reconocer también en tal definición una forma específica de comprender el delito que durante un largo periodo de tiempo ha gozado de una inquebrantable validez. La pena se define allí como un mal o sufrimiento (malum passionis) que se inflige al autor por su ?mala acción? (malum actionis). Los ejemplos paradigmáticos de estas ?malas acciones? serían el homicidio o la lesión de la integridad física de otro, el hurto y el robo, pero también aquellos hechos respecto a los cuales la generalidad tiene un gran interés en que no tengan lugar, como el perjurio, la prevaricación o ? durante un largo período de tiempo-la blasfemia.

1.1. El concepto tradicional: El delito como ?mala acción? (imputable), como menoscabo injusto y culpable de un bien jurídico o acto disvalioso

Este concepto de delito, en sus orígenes todavía notablemente naturalístico y teñido en parte también de connotaciones religiosas, ha sido domesticado y precisado por juristas y filósofos a lo largo de los siglos.[ii] Precisamente ellos fueron quienes plantearon la específica cuestión de qué es aquello que convierte un suceso indeseado desencadenado o no evitado por una persona (p. ej., la provocación de la muerte o la lesión de otro) en un delito y lo distingue, por ejemplo, de la mera mala suerte. El resultado fue un sistema de imputación que en el siglo XVIII y principios del XIX había logrado encontrar un amplio reconocimiento en prácticamente todos los Estados de Europa. Por entonces, constituía únicamente delito aquello que de facto le podía ser imputado al agente como su obra, pues era precisamente en la persona en dónde residía el poder para que aquello que había sucedido no hubiera tenido lugar. Asimismo, se le debía también poder imputar el suceso a la persona en cuestión jurídicamente, esto es, en la medida en que fuera posible esperar jurídicamente que hubiera evitado (o impedido) aquello que había producido (o no impedido).[iii] El delito se entendía, pues, como aquella ?mala acción? imputable tanto fáctica como jurídicamente, un suceso desvalorado (unwertig) por el que el autor era responsable tanto desde una perspectiva fáctica como jurídica.

Sin embargo, la comprensión del delito como un suceso indeseado imputable fáctica y jurídicamente a su autor se desmoronó en el siglo XIX de la mano de un por entonces emergente naturalismo y del positivismo jurídico de la época. 4[iv] Ambas nuevas corrientes, desde sus respectivos postulados esenciales, imprimieron asimismo al concepto de delito un nuevo carácter. La vinculación del concepto de delito con el menoscabo (descrito típicamente) de un bien jurídico protegido (recogido en una ley penal) proviene del aparato conceptual del positivismo jurídico.[v] Y es desde el naturalismo desde donde se importa la comprensión del menoscabo de un bien jurídico como el acontecimiento desencadenado por una persona a través de un movimiento corporal voluntario (willkürlich). Asimismo, la teoría del Derecho del siglo XIX proporcionó algunos elementos de determinación adicionales en la configuración de la distinción entre injusto y culpabilidad.[vi] Como resultado de la fusión de todos estos factores se erige en las postrimerías del siglo XIX y comienzos del XX el concepto de delito clásico. El hecho punible se configura como el menoscabo de un bien jurídico descrito típicamente reconducible a un movimiento corporal voluntario y que se presenta como el injusto culpable del autor. En su esencia, se trata éste de un concepto de delito acentuadamente fáctico-objetivo (gegenständlich),* en el sentido de algo aprehensible, que se materializa en la naturaleza, como lo habían sido a su vez algunas otras antiguas concepciones del delito. El hecho punible se concibe como un suceso aprehensible, que se inicia con un movimiento voluntario y que concluye con el menoscabo de un determinado bien y, todo ello, al margen de que para que ese suceso pueda ser visto como un delito se deben cumplir asimismo determinados requisitos jurídicos valorativos (el suceso debe estar comprendido en un tipo penal; no deben concurrir causas de justificación; debe afirmarse la culpabilidad, por ejemplo, entendida como la reprochabilidad del suceso).

Esta concepción del hecho punible eminentemente fáctico-objetiva se mantuvo en boga hasta bien entrado el siglo XX. Y lo cierto es que su configuración no se vio alterada por el avance y la posterior marcha triunfal de la así llamada teoría del injusto personal.[vii] Pese a poner ésta ?y con razón-de relieve que la esencia del injusto penal no debe ser vista tanto en el menoscabo efectivo del bien jurídico que tiene lugar, esto es, en el desvalor del resultado, como en el desvalor de la acción o del acto,[viii] esto, sin embargo, no logró modificar un ápice el carácter fáctico-objetivo del concepto de delito. Así entendido, el delito se configura como un actuar con una determinada esencia constitutiva (Seinsbechaffenheit) que presenta una referencia negativa para con los bienes ajenos, si bien ello solo llega a constituir un hecho punible cuando se llevan a cabo asimismo determinadas  valoraciones jurídicas (típico, no justificado, etc.)

1.2. Nuevas concepciones: El delito como expresión de sentido (cuestionamiento de la vigencia de la norma) ? El concepto de delito ideal, comunicativo o expresivo

Frente a esta comprensión del delito todavía dominante a día de hoy, viene abriéndose paso desde las dos últimas décadas del siglo XX en adelante una concepción o enfatización del hecho punible distinta. Conforme a ella no se localizaría ya tanto en el epicentro de la definición y de la comprensión del hecho punible el ataque o el menoscabo a un bien jurídico, cuya protección es, conforme a una extendida opinión, el fin o la función del Derecho penal. Más bien, en el foco de la comprensión adecuada del delito se abre sitio ahora una relación distinta y un punto de referencia también distinto: la norma o el ordenamiento de normas que el comportamiento del autor contradice.

Como enunciaciones características de esta manera de entender el delito (de este intento de captar su esencia) cabe aludir a la siguientes formas de representación del hecho punible que, en lo sustancial, resultan ser todas ellas ampliamente coincidentes:[ix]  el delito se concibe como un no reconocimiento o un cuestionamiento de la vigencia de la norma (infringida), o bien se comprende como un menosprecio de la norma infringida o del mismo Ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, se le atribuye al delito un determinado contenido de sentido (Sinngehalt) en relación con el Derecho, es concebido como una expresión de sentido.[x] En la mayoría de las ocasiones, esta concepción del delito aparece estrechamente vinculada con la fundamentación de la pena, en especial, a partir de las nociones de indicación (Gebotenheit) y adecuación (Angemesseneheit) de la pena: el hecho cometido por el autor debe ser contradicho (mediante la pena), pues implicaría un cuestionamiento de la vigencia de la norma que no podría quedar sin réplica o contra el que el Derecho debería defenderse o mostrarse como inquebrantable. Una puesta en entredicho de la vigencia de la norma de este tipo no solo puede advertirse en el apartamiento consciente respecto de aquella norma que a los ojos del autor se muestra con meridiana claridad, esto es, en el actuar con dolus malus. Sin embargo, también cuando el agente no satisface a través de su comportamiento ?aunque sin dolus malus[xi] o incluso sin dolo natural-determinadas expectativas jurídicas cabe apreciar un cuestionamiento de la vigencia de aquellas normas que el sujeto, pese a que podía y debía, finalmente no cumple.

La comprensión del delito acabada de esbozar no es completamente nueva, pues lo cierto es que tiene antecesores. Ya HEGEL caracterizó el delito como la negación del Derecho,[xii]por cierto, también a propósito de la fundamentación (del carácter necesario) de la pena: la negación del Derecho ínsita al hecho delictivo sencillamente no podría quedar sin respuesta; la negación del Derecho debería ser anulada y con ello restablecida la vigencia del ordenamiento jurídico.[xiii] Una multitud de nuevas tomas de postura en torno a la esencia del delito se basan de forma totalmente explícita en esta visión del delito, enfoque que todavía puede encontrarse en la ciencia jurídico-penal de la primera mitad del siglo XIX y que, no obstante, posteriormente, ya en la segunda mitad de ese mismo siglo fue reemplazado por la referida comprensión naturalística del hecho punible.[xiv]

1.3. Lo controvertido del nuevo concepto ? Las preguntas que esperan respuesta

Esta ?nueva concepción? del delito acabada de esbozar, como no podría ser de otra manera, encontró ya tempranamente oposición. Para algunos, tan solo el paralelismo establecido con el planteamiento de HEGEL, al que todavía muchos consideran hoy defensor de una teoría absoluta de la pena, sería motivo suficiente para rechazar una comprensión del delito como esta. Sin embargo, dejando esto último al margen, lo cierto es que la concepción ideal, comunicativa o expresiva del delito se ha topado igualmente con críticas adicionales: una concepción del delito como la señalada sería excesivamente unidimensional, pues ignoraría aspectos relevantes de la realidad social del delito.[xv] Sería verdaderamente grotesco reducir el hecho punible y la pena a un proceso comunicativo entre el autor del delito y el Estado que responde frente a aquél y, por ejemplo, ocultar por completo los menoscabos y el sufrimiento de la víctima ínsitos al delito. El concepto de delito debería ser capaz de incorporar (y reproducir) también este último aspecto, dado que, y esto no resulta en absoluto baladí, sería relevante para la medición de la pena y para el otorgamiento de derechos en el marco del proceso a la víctima.

Las objeciones acabadas de referir son lo suficientemente importantes como para que no puedan ser aquí pasadas por alto; más adelante deberemos retomarlas y valorar qué implicaciones traen aquéllas consigo para una comprensión adecuada del delito. Antes de esto, sin embargo, resulta razonable afrontar en primer lugar una cuestión distinta: a saber, la pregunta acerca de qué es realmente lo que subyace al avance de esta concepción ideal de delito que viene advirtiéndose desde hace ya algo más de tres décadas. Es precisamente el conocer este trasfondo lo que permite encontrar también respuestas a las cuestiones materiales que ahora nos ocupan, a saber, la cuestión de si la enfatización de la cara ideal del delito merece ser auspiciada, qué aporta una comprensión del delito de este tipo y si y en qué medida precisa ser completada a partir de la concepción del delito tradicional (y de sus categorías).



[i] Al respecto, cfr. Hugo GROTIUS, De jura belli ac pacis, 1625, Lib. II Cap. XX (traducción alemana: Vom Recht des Krieges und des Friedens, ed. a cargo de W. SCHÄTZEL, 1950, pp. 325 y ss. de la traducción).

[ii] Sobre la formación del Derecho penal, del concepto de pena y del delito, así como sobre sus presupuestos, todo ello desde planteamientos filosóficos, con detalle y referencias adicionales, FRISCH, «Rechtsphilosophie und Strafrecht in Europa», GA, 2007, 250 y ss., 255 y ss.  

[iii]  Sobre este sistema, que se remonta en esencia a Hugo GROCIO y en particular a PUFENDORF, De jure naturae et gentium, 1672, Lib. I Cap. V §§ 5 y ss. Vid. p. ej., LOENING, Geschichte der strafrechtlichen Zurechnungslehre, t. I, 1903, p. XI; vid. también HARDWIG, Die Zurechnung, 1957, pp. 35 y ss.; HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976, pp. 2 y ss.; WELZEL, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, 1958, pp. 84 y ss.; ulteriores referencias en FRISCH, GA, 2007, pp. 250, 255 y ss.; próximamente también, FRISCH, Philosophische Grundlagen des Strafrechts, 2015, Cap. III.

[iv]  Al respecto, vid. PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers, 2012, pp. 4 y ss., 11 y ss., 29 y ss., 152 y ss.; asimismo, próximamente FRISCH, Philosophische Grundlagen des Strafrechts, 2015, Cap. III, B.

[v] Sobre el significado del concepto de bien jurídico para el desarrollo del Derecho penal en el siglo XIX, véase en especial, AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, pp. 15 y ss.; vid. también, PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers, 2012, pp. 127 y ss.

[vi] Al respecto vid., por ejemplo, H.A. FISCHER, Die Rechtswidrigkeit, 1911, pp. 120 y ss.; MEZGER, «Die subjektiven Unrechtselemente», GS, (89) 1924, pp. 211 y ss.; WELZEL, «Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre», JuS, 1966, pp. 421 y s.; sin embargo parcialmente crítico con el planteamiento de Welzel, vid. F.C. SCHROEDER, «Die Entwicklung der Gliederung der Straftat in Deutschland» en HOYER (ed.), Friedrich Christian Schroeder. Beiträge zur Gesetzgebungslehre und Strafrechtsdogmatik, 2011, pp. 106 y s., 112 y s.; y además, ACHENBACH, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtsdogmatischen Schuldlehre, 1974, pp. 19 y ss.  

*   (N. del T.): En lo que sigue el adjetivo ?gegenständlich? se traduce como ?fáctico-objetivo?. Debe quedar claro que el concepto fáctico-objetivo de delito al que aquí se hace referencia nada tiene que ver con el concepto pre­positivo dogmático de delito (concepto material de delito), sino con una forma de comprensión del injusto eminentemente objetivo-figurativa, en la que el delito es concebido como algo que se materializa en la naturaleza y resulta aprehensible por los sentidos. En este sentido, el delito es aquella modificación del mundo perceptible y jurídicamente (des)valorada.

[vii] Al respecto, fundamental, WELZEL, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4ª ed., 1961, pp. 29 y s.; EL MISMO, Das deutsche Strafrecht, 11ª ed., 1969, p. 62; con información detallada sobre el desarrollo de la teoría del injusto personal LAMPE, Das personale Unrecht, 1967, pp. 13 yss.

[viii] Vid. por ejemplo, WELZEL, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4ª ed., 1961, pp. XI y s., y 8 y ss.; EL MISMO, Das deutsche Strafrecht, 11ª ed., 1969, p. 62, pero también ya en las pp. 2 y ss. (a propósito de la función del Derecho penal).  

[ix] En relación con las formas de representación del hecho punible referidas en el texto, véase, por ejemplo FRISCH, «Strafkonzept, Strafzumessungstatsachen und Maßstäbe der Strafzumessung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs» en CANARIS et al. (ed.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, pp. 269, 278 y s.; EL MISMO, «Unrecht und Schuld im Verbrechensbegriff und in der Strafzumessung» en BRITZ (ed.), Grundfragen staatlichen Strafens: Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag, 2001, p. 237, 253 y s.; así también, BLOY, «Symbolik im Strafrecht» en FREUND (ed.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems: Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag, 2013, pp. 59, 71 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, «Positive Generalprävention. Gedanken zur Straftheorie Günther Jakobs?¬ en PAWLIK (ed.), Festschrift für Günther Jakobs: zum 70. Geburtstag, 2007, pp. 75, 85 y ss.; FREUND, Strafrecht. AT, 2ª ed., 2008, § 1 Nm. 8 y ss.; JAKOBS, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004, pp. 24 y ss.; EL MISMO, System der strafrechtlichen Zurechnung,  2012, pp. 13 y ss., 22 y s.; HAAS, Strafbegriff, Staatsverständnis und Prozessstruktur, 2008, pp. 263 y ss., 268 y ss.; KÖHLER, Der Begriff der Strafe, 1986, pp. 9, 14 y s., 69 y ss.; MURMANN, «Strafzumessung und Strafverfahren» en FREUND (ed.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems: Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag, 2013, p. 1131, 1135; PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers, 2012, pp. 55 y ss., 76 y ss.; TIMM, Gesinnung und Straftat, 2012, pp. 43 y ss., 55 y ss.; ROBLES PLANAS, «Zur Dogmatik der Kriminalpolitik» en FREUND (ed.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems: Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag, 2013, pp. 115, 118, 120, 125; EL MISMO, «Zum Strafunrechtausschluss» en ZÖLLER (ed.) Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension: Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag, 2013, pp. 493 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, «Rationale Strafzumessung durch Straftatdogmatik» en HERZOG (ed.), Festschrift für Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag, 2011, pp. 625 y ss., 633 y s.  

[x] Vid., p. ej., JAKOBS, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992, pp. 23 y ss., 27 y s., 33 y ss., 36 (aunque en referencia ya a la acción).

[xi] Es decir, con dolo únicamente en relación con las circunstancias fácticas del hecho, pero de un modo tan irreflexivo que, en caso de haber reflexionado mínimamente al respecto, el autor se hubiera percatado sin dificultades del carácter injusto del suceso en cuestión.

[xii] Cfr. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, Obras, t. 7, §§ 96, 99, 101.

[xiii] Cfr. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, Obras, t. 7, §§ 99?101.

[xiv] Como ejemplo de una apelación a Hegel como la referida, por ejemplo, JAKOBS, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992, p. 41; LESCH, Der Verbrechensbegriff, 1999, en repetidas ocasiones, p. ej., pp. 186, 190; sobre las opiniones correspondientes en la doctrina del siglo XIX, PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers, 2012, pp. 288 y ss., loc. cit., pp. 291 y ss.; y en LESCH, Der Verbrechensbegriff, 1999, pp. 175 y ss.; abordando igualmente el reemplazo de esta perspectiva por una comprensión naturalística en el decurso del siglo XIX.

[xv]  Cfr. por ejemplo WALTHER, Vom Rechtsbruch zum Realkonflikt, passim, en especial, pp. 207 y ss.; recientemente, enérgico en su toma de postura crítica frente al concepto comunicativo de la acción, ESER, tras la ponencia de Frisch y la toma de postura de Jakobs el 12 de abril de 2014 en el marco del Simposio ?Lebendiges und Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels: Philosophische Grundlagen, dogmatische Durchführung und Wirkungsgeschichte des Strafrechtlichen Finalismus? realizado en el Institut für Strafrecht und Strafprozessrecht, Abt. 1, de la Albert-Ludwigs-Universität Freiburg y celebrado los días 10, 11 y 12 de abril de 2014.

 

 

Artículo publicado en la R. para el análisis del Derecho inDret

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