Delito:
Un breve relato de su transformación

Autor: Prof. Dr. Wolfgang
Frisch

La mejor manera posible de mostrar la transformación
sufrida por el concepto de delito pasa por comenzar esta exposición con la
conocida definición del delito formulada por Hugo Grocio en ?Del derecho de la
guerra y de la paz? [i]
(?De jure belli ac pacis?). Pese a estar ésta más bien orientada a caracterizar
la esencia y el fundamento de la pena, es perfectamente posible reconocer
también en tal definición una forma específica de comprender el delito que
durante un largo periodo de tiempo ha gozado de una inquebrantable validez. La
pena se define allí como un mal o sufrimiento (malum passionis) que se inflige
al autor por su ?mala acción? (malum actionis). Los ejemplos paradigmáticos de
estas ?malas acciones? serían el homicidio o la lesión de la integridad física
de otro, el hurto y el robo, pero también aquellos hechos respecto a los cuales
la generalidad tiene un gran interés en que no tengan lugar, como el perjurio,
la prevaricación o ? durante un largo período de tiempo-la blasfemia.

1.1.
El concepto tradicional: El delito como ?mala acción? (imputable), como
menoscabo injusto y culpable de un bien jurídico o acto disvalioso

Este concepto de delito, en sus orígenes todavía
notablemente naturalístico y teñido en parte también de connotaciones
religiosas, ha sido domesticado y precisado por juristas y filósofos a lo largo
de los siglos.[ii]
Precisamente ellos fueron quienes plantearon la específica cuestión de qué es
aquello que convierte un suceso indeseado desencadenado o no evitado por una
persona (p. ej., la provocación de la muerte o la lesión de otro) en un delito
y lo distingue, por ejemplo, de la mera mala suerte. El resultado fue un
sistema de imputación que en el siglo XVIII y principios del XIX había logrado
encontrar un amplio reconocimiento en prácticamente todos los Estados de
Europa. Por entonces, constituía únicamente delito aquello que de facto le
podía ser imputado al agente como su obra, pues era precisamente en la persona
en dónde residía el poder para que aquello que había sucedido no hubiera tenido
lugar. Asimismo, se le debía también poder imputar el suceso a la persona en
cuestión jurídicamente, esto es, en la medida en que fuera posible esperar
jurídicamente que hubiera evitado (o impedido) aquello que había producido (o
no impedido).[iii]
El delito se entendía, pues, como aquella ?mala acción? imputable tanto fáctica
como jurídicamente, un suceso desvalorado (unwertig) por el que el autor era
responsable tanto desde una perspectiva fáctica como jurídica.

Sin embargo, la comprensión del delito como un suceso
indeseado imputable fáctica y jurídicamente a su autor se desmoronó en el siglo
XIX de la mano de un por entonces emergente naturalismo y del positivismo
jurídico de la época. 4[iv] Ambas nuevas corrientes,
desde sus respectivos postulados esenciales, imprimieron asimismo al concepto
de delito un nuevo carácter. La vinculación del concepto de delito con el
menoscabo (descrito típicamente) de un bien jurídico protegido (recogido en una
ley penal) proviene del aparato conceptual del positivismo jurídico.[v] Y es desde el naturalismo
desde donde se importa la comprensión del menoscabo de un bien jurídico como el
acontecimiento desencadenado por una persona a través de un movimiento corporal
voluntario (willkürlich). Asimismo, la teoría del Derecho del siglo XIX
proporcionó algunos elementos de determinación adicionales en la configuración
de la distinción entre injusto y culpabilidad.[vi] Como resultado de la
fusión de todos estos factores se erige en las postrimerías del siglo XIX y
comienzos del XX el concepto de delito clásico. El hecho punible se configura
como el menoscabo de un bien jurídico descrito típicamente reconducible a un
movimiento corporal voluntario y que se presenta como el injusto culpable del
autor. En su esencia, se trata éste de un concepto de delito acentuadamente
fáctico-objetivo (gegenständlich),* en el sentido de algo aprehensible, que se
materializa en la naturaleza, como lo habían sido a su vez algunas otras
antiguas concepciones del delito. El hecho punible se concibe como un suceso
aprehensible, que se inicia con un movimiento voluntario y que concluye con el
menoscabo de un determinado bien y, todo ello, al margen de que para que ese
suceso pueda ser visto como un delito se deben cumplir asimismo determinados
requisitos jurídicos valorativos (el suceso debe estar comprendido en un tipo
penal; no deben concurrir causas de justificación; debe afirmarse la
culpabilidad, por ejemplo, entendida como la reprochabilidad del suceso).

Esta concepción del hecho punible eminentemente fáctico-objetiva
se mantuvo en boga hasta bien entrado el siglo XX. Y lo cierto es que su
configuración no se vio alterada por el avance y la posterior marcha triunfal
de la así llamada teoría del injusto personal.[vii] Pese a poner ésta ?y con
razón-de relieve que la esencia del injusto penal no debe ser vista tanto en el
menoscabo efectivo del bien jurídico que tiene lugar, esto es, en el desvalor
del resultado, como en el desvalor de la acción o del acto,[viii] esto, sin embargo, no
logró modificar un ápice el carácter fáctico-objetivo del concepto de delito.
Así entendido, el delito se configura como un actuar con una determinada
esencia constitutiva (Seinsbechaffenheit) que presenta una referencia negativa
para con los bienes ajenos, si bien ello solo llega a constituir un hecho
punible cuando se llevan a cabo asimismo determinadas valoraciones jurídicas (típico, no
justificado, etc.)

1.2.
Nuevas concepciones: El delito como expresión de sentido (cuestionamiento de la
vigencia de la norma) ? El concepto de delito ideal, comunicativo o expresivo

Frente a esta comprensión del delito todavía dominante a
día de hoy, viene abriéndose paso desde las dos últimas décadas del siglo XX en
adelante una concepción o enfatización del hecho punible distinta. Conforme a
ella no se localizaría ya tanto en el epicentro de la definición y de la
comprensión del hecho punible el ataque o el menoscabo a un bien jurídico, cuya
protección es, conforme a una extendida opinión, el fin o la función del
Derecho penal. Más bien, en el foco de la comprensión adecuada del delito se
abre sitio ahora una relación distinta y un punto de referencia también
distinto: la norma o el ordenamiento de normas que el comportamiento del autor
contradice.

Como enunciaciones características de esta manera de
entender el delito (de este intento de captar su esencia) cabe aludir a la
siguientes formas de representación del hecho punible que, en lo sustancial,
resultan ser todas ellas ampliamente coincidentes:[ix] el delito se concibe como un no
reconocimiento o un cuestionamiento de la vigencia de la norma (infringida), o
bien se comprende como un menosprecio de la norma infringida o del mismo
Ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, se le atribuye al delito un
determinado contenido de sentido (Sinngehalt) en relación con el Derecho, es concebido
como una expresión de sentido.[x] En la mayoría de las
ocasiones, esta concepción del delito aparece estrechamente vinculada con la
fundamentación de la pena, en especial, a partir de las nociones de indicación
(Gebotenheit) y adecuación (Angemesseneheit) de la pena: el hecho cometido por
el autor debe ser contradicho (mediante la pena), pues implicaría un
cuestionamiento de la vigencia de la norma que no podría quedar sin réplica o
contra el que el Derecho debería defenderse o mostrarse como inquebrantable.
Una puesta en entredicho de la vigencia de la norma de este tipo no solo puede
advertirse en el apartamiento consciente respecto de aquella norma que a los
ojos del autor se muestra con meridiana claridad, esto es, en el actuar con
dolus malus. Sin embargo, también cuando el agente no satisface a través de su
comportamiento ?aunque sin dolus malus[xi] o incluso sin dolo
natural-determinadas expectativas jurídicas cabe apreciar un cuestionamiento de
la vigencia de aquellas normas que el sujeto, pese a que podía y debía,
finalmente no cumple.

La comprensión del delito acabada de esbozar no es
completamente nueva, pues lo cierto es que tiene antecesores. Ya HEGEL
caracterizó el delito como la negación del Derecho,[xii]por cierto, también a
propósito de la fundamentación (del carácter necesario) de la pena: la negación
del Derecho ínsita al hecho delictivo sencillamente no podría quedar sin
respuesta; la negación del Derecho debería ser anulada y con ello restablecida
la vigencia del ordenamiento jurídico.[xiii] Una multitud de nuevas
tomas de postura en torno a la esencia del delito se basan de forma totalmente
explícita en esta visión del delito, enfoque que todavía puede encontrarse en
la ciencia jurídico-penal de la primera mitad del siglo XIX y que, no obstante,
posteriormente, ya en la segunda mitad de ese mismo siglo fue reemplazado por
la referida comprensión naturalística del hecho punible.[xiv]

1.3.
Lo controvertido del nuevo concepto ? Las preguntas que esperan respuesta

Esta ?nueva concepción? del delito acabada de esbozar,
como no podría ser de otra manera, encontró ya tempranamente oposición. Para
algunos, tan solo el paralelismo establecido con el planteamiento de HEGEL, al
que todavía muchos consideran hoy defensor de una teoría absoluta de la pena,
sería motivo suficiente para rechazar una comprensión del delito como esta. Sin
embargo, dejando esto último al margen, lo cierto es que la concepción ideal,
comunicativa o expresiva del delito se ha topado igualmente con críticas
adicionales: una concepción del delito como la señalada sería excesivamente
unidimensional, pues ignoraría aspectos relevantes de la realidad social del
delito.[xv] Sería verdaderamente
grotesco reducir el hecho punible y la pena a un proceso comunicativo entre el
autor del delito y el Estado que responde frente a aquél y, por ejemplo,
ocultar por completo los menoscabos y el sufrimiento de la víctima ínsitos al
delito. El concepto de delito debería ser capaz de incorporar (y reproducir)
también este último aspecto, dado que, y esto no resulta en absoluto baladí,
sería relevante para la medición de la pena y para el otorgamiento de derechos
en el marco del proceso a la víctima.

Las objeciones acabadas de referir son lo suficientemente
importantes como para que no puedan ser aquí pasadas por alto; más adelante
deberemos retomarlas y valorar qué implicaciones traen aquéllas consigo para
una comprensión adecuada del delito. Antes de esto, sin embargo, resulta
razonable afrontar en primer lugar una cuestión distinta: a saber, la pregunta
acerca de qué es realmente lo que subyace al avance de esta concepción ideal de
delito que viene advirtiéndose desde hace ya algo más de tres décadas. Es
precisamente el conocer este trasfondo lo que permite encontrar también
respuestas a las cuestiones materiales que ahora nos ocupan, a saber, la
cuestión de si la enfatización de la cara ideal del delito merece ser
auspiciada, qué aporta una comprensión del delito de este tipo y si y en qué
medida precisa ser completada a partir de la concepción del delito tradicional
(y de sus categorías).



[i] Al
respecto, cfr. Hugo GROTIUS, De jura belli ac pacis, 1625, Lib. II Cap. XX
(traducción alemana: Vom Recht des Krieges und des Friedens, ed. a cargo de W.
SCHÄTZEL, 1950, pp. 325 y ss. de la traducción).

[ii] Sobre la formación del Derecho penal, del concepto de
pena y del delito, así como sobre sus presupuestos, todo ello desde
planteamientos filosóficos, con detalle y referencias adicionales, FRISCH,
«Rechtsphilosophie und Strafrecht in Europa», GA, 2007, 250 y ss., 255 y ss.

[iii] Sobre
este sistema, que se remonta en esencia a Hugo GROCIO y en particular a
PUFENDORF, De jure naturae et gentium, 1672, Lib. I Cap. V §§ 5 y ss. Vid. p.
ej., LOENING, Geschichte der strafrechtlichen Zurechnungslehre, t. I, 1903, p.
XI; vid. también HARDWIG, Die Zurechnung, 1957, pp. 35 y ss.; HRUSCHKA,
Strukturen der Zurechnung, 1976, pp. 2 y ss.; WELZEL, Die Naturrechtslehre
Samuel Pufendorfs, 1958, pp. 84 y ss.; ulteriores referencias en FRISCH, GA,
2007, pp. 250, 255 y ss.; próximamente también, FRISCH, Philosophische
Grundlagen des Strafrechts, 2015, Cap. III.

[iv] Al
respecto, vid. PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers, 2012, pp. 4 y ss., 11 y ss., 29
y ss., 152 y ss.; asimismo, próximamente FRISCH, Philosophische Grundlagen des
Strafrechts, 2015, Cap. III, B.

[v] Sobre el significado del concepto de bien jurídico para
el desarrollo del Derecho penal en el siglo XIX, véase en especial, AMELUNG,
Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, pp. 15 y ss.; vid.
también, PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers, 2012, pp. 127 y ss.

[vi] Al respecto vid., por ejemplo, H.A. FISCHER, Die
Rechtswidrigkeit, 1911, pp. 120 y ss.; MEZGER, «Die subjektiven
Unrechtselemente», GS, (89) 1924, pp. 211 y ss.; WELZEL, «Die deutsche
strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre»,
JuS, 1966, pp. 421 y s.; sin embargo parcialmente crítico con el planteamiento
de Welzel, vid. F.C. SCHROEDER, «Die Entwicklung der Gliederung der Straftat in
Deutschland» en HOYER (ed.), Friedrich Christian Schroeder. Beiträge zur
Gesetzgebungslehre und Strafrechtsdogmatik, 2011, pp. 106 y s., 112 y s.; y
además, ACHENBACH, Historische und dogmatische Grundlagen der
strafrechtsdogmatischen Schuldlehre, 1974, pp. 19 y ss.

* (N. del T.): En lo que sigue el adjetivo ?gegenständlich?
se traduce como ?fáctico-objetivo?. Debe quedar claro que el concepto
fáctico-objetivo de delito al que aquí se hace referencia nada tiene que ver
con el concepto pre­positivo dogmático de delito (concepto material de delito),
sino con una forma de comprensión del injusto eminentemente
objetivo-figurativa, en la que el delito es concebido como algo que se
materializa en la naturaleza y resulta aprehensible por los sentidos. En este
sentido, el delito es aquella modificación del mundo perceptible y
jurídicamente (des)valorada.

[vii] Al respecto, fundamental, WELZEL, Das neue Bild des
Strafrechtssystems, 4ª ed., 1961, pp. 29 y s.; EL MISMO, Das deutsche
Strafrecht, 11ª ed., 1969, p. 62; con información detallada sobre el desarrollo
de la teoría del injusto personal LAMPE, Das personale Unrecht, 1967, pp. 13
yss.

[viii] Vid. por ejemplo, WELZEL, Das neue Bild des
Strafrechtssystems, 4ª ed., 1961, pp. XI y s., y 8 y ss.; EL MISMO, Das
deutsche Strafrecht, 11ª ed., 1969, p. 62, pero también ya en las pp. 2 y ss.
(a propósito de la función del Derecho penal).

[ix] En relación con las formas de representación del hecho
punible referidas en el texto, véase, por ejemplo FRISCH, «Strafkonzept,
Strafzumessungstatsachen und Maßstäbe der Strafzumessung in der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs» en CANARIS et al. (ed.), 50 Jahre Bundesgerichtshof,
2000, pp. 269, 278 y s.; EL MISMO, «Unrecht und Schuld im Verbrechensbegriff
und in der Strafzumessung» en BRITZ (ed.), Grundfragen staatlichen Strafens:
Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag, 2001, p. 237, 253 y s.;
así también, BLOY, «Symbolik im Strafrecht» en FREUND (ed.), Grundlagen und
Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems: Festschrift für Wolfgang Frisch zum
70. Geburtstag, 2013, pp. 59, 71 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, «Positive
Generalprävention. Gedanken zur Straftheorie Günther Jakobs?¬ en PAWLIK (ed.),
Festschrift für Günther Jakobs: zum 70. Geburtstag, 2007, pp. 75, 85 y ss.;
FREUND, Strafrecht. AT, 2ª ed., 2008, § 1 Nm. 8 y ss.; JAKOBS, Staatliche
Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004, pp. 24 y ss.; EL MISMO, System der
strafrechtlichen Zurechnung, 2012, pp.
13 y ss., 22 y s.; HAAS, Strafbegriff, Staatsverständnis und Prozessstruktur,
2008, pp. 263 y ss., 268 y ss.; KÖHLER, Der Begriff der Strafe, 1986, pp. 9, 14
y s., 69 y ss.; MURMANN, «Strafzumessung und Strafverfahren» en FREUND (ed.),
Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems: Festschrift für
Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag, 2013, p. 1131, 1135; PAWLIK, Das Unrecht
des Bürgers, 2012, pp. 55 y ss., 76 y ss.; TIMM, Gesinnung und Straftat, 2012,
pp. 43 y ss., 55 y ss.; ROBLES PLANAS, «Zur Dogmatik der Kriminalpolitik» en
FREUND (ed.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems:
Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag, 2013, pp. 115, 118,
120, 125; EL MISMO, «Zum Strafunrechtausschluss» en ZÖLLER (ed.) Gesamte
Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension: Festschrift für Jürgen Wolter
zum 70. Geburtstag, 2013, pp. 493 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, «Rationale
Strafzumessung durch Straftatdogmatik» en HERZOG (ed.), Festschrift für
Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag, 2011, pp.
625 y ss., 633 y s.

[x] Vid., p. ej., JAKOBS, Der strafrechtliche
Handlungsbegriff, 1992, pp. 23 y ss., 27 y s., 33 y ss., 36 (aunque en
referencia ya a la acción).

[xi] Es decir, con dolo únicamente en relación con las
circunstancias fácticas del hecho, pero de un modo tan irreflexivo que, en caso
de haber reflexionado mínimamente al respecto, el autor se hubiera percatado
sin dificultades del carácter injusto del suceso en cuestión.

[xii] Cfr.
HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, Obras, t. 7, §§ 96, 99,
101.

[xiii] Cfr.
HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, Obras, t. 7, §§ 99?101.

[xiv] Como ejemplo de una apelación a Hegel como la referida,
por ejemplo, JAKOBS, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992, p. 41; LESCH,
Der Verbrechensbegriff, 1999, en repetidas ocasiones, p. ej., pp. 186, 190;
sobre las opiniones correspondientes en la doctrina del siglo XIX, PAWLIK, Das
Unrecht des Bürgers, 2012, pp. 288 y ss., loc. cit., pp. 291 y ss.; y en LESCH,
Der Verbrechensbegriff, 1999, pp. 175 y ss.; abordando igualmente el reemplazo
de esta perspectiva por una comprensión naturalística en el decurso del siglo
XIX.

[xv] Cfr. por ejemplo WALTHER, Vom
Rechtsbruch zum Realkonflikt, passim, en especial, pp. 207 y ss.;
recientemente, enérgico en su toma de postura crítica frente al concepto
comunicativo de la acción, ESER, tras la ponencia de Frisch y la toma de
postura de Jakobs el 12 de abril de 2014 en el marco del Simposio ?Lebendiges und
Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels: Philosophische Grundlagen,
dogmatische Durchführung und Wirkungsgeschichte des Strafrechtlichen Finalismus? realizado en el Institut
für Strafrecht und Strafprozessrecht, Abt. 1,
de la Albert-Ludwigs-Universität
Freiburg
y celebrado los días 10, 11 y 12 de abril
de 2014.

Artículo publicado en la R.
para el análisis del Derecho inDret